婚内强行性交行为的刑法学思考
修订后的《中华人民共和国婚姻法》并没有采纳试拟稿38条的建议，即规定夫妻间的同居权利义务。尽管如此，无论在理论界还是在司法实践界依旧存在着关于婚内强行性交行为性质的激烈论争。因此，笔者拟在刑法规定的基础上，结合婚姻法的有关规定，对这一问题加以探析。
一、“婚内强奸”之名称质疑
婚内强行性交行为，学界通说称之为“婚内强奸”，或者论者提出“丈夫能否成为强奸罪的主体”“丈夫能否强奸自己的妻子”。笔者认为，后者提法失之过细，没有进行理论上的概括，给学术论争带来诸多不便；而通说观点又失之偏颇，因此建议将之改称为“婚内强行性交行为”，理由如下：
（一）“婚内强行性交行为”的提法消解了通说的逻辑冲突
从语言学的角度来看，“婚内强奸”是一个偏正词组，是在“强奸”一词之前加了一个“婚内”的定语。根据《辞海》对“奸”的第二项释义，“奸”是指不正当的男女关系，而夫妻间的性关系无论如何不能称之为不正当，因而二者前后矛盾；从法律的角度来看，我们之所以提出“婚内强奸”一词，就是为了讨论这种行为的性质，而“强奸”一词，正如有论者所说，不仅是对这种性交行为在伦理观念上的一种否定性评价，也是一种法律规范上的否定性评价。{1}可见，“强奸”一词已对这种强行性交行为的性质作了一种先入为主的定性评价——强奸，既然如此，径可将之直接纳入强奸罪之中，又何来讨论的必要？改称“婚内强行性交行为”后，既忠实表达了“婚内强奸”一词的内涵，又避免了因语言表述而引起的自相矛盾。
（二）“婚内强行性交行为”的提法避免了于法无据的尴尬
笔者认为，“婚内强奸”的提法用意在于与“婚外强奸”即普通强奸罪相区别。可是问题在于，无论否定型、肯定型，还是模糊型的刑法（见下文），均无“婚内强奸”的提法。对于否定型刑法，在关于强奸罪的规定中已加入了诸如“婚姻外之性交”、“非妻子之妇女”之类先决条件，这就从根本上否定了“婚内强奸”的存在；对于模糊型刑法，虽未直接否定“婚内强奸”的存在，但也未肯定“婚内强奸”的存在，且在学理上更是存在着否定说与肯定说的聚讼；对于肯定型刑法，既然承认了丈夫强行与妻子进行性交构成强奸罪的可能，就证明其已将所谓的“婚内强奸”作为强奸罪之应有情形，自无再提“婚内强奸”的必要。而“婚内强行性交行为”一词，弱化了“婚内强奸”提法的刑法色彩，强化了学理论争的基调，淡化了与法无明文规定的冲突。
综上所述，我认为将这种行为称之为“婚内强行性交行为”更为妥当。
二、婚内强行性交行为之立法考察
（一）婚内强行性交行为之立法例
对于婚内强行性交行为，世界各国刑事立法均无明文规定，但揣摩其立法意图，对这一问题的立场不外乎三种类型：
1.否定型
又可分为两种类型。第一种，直接否定型。这种类型的刑法，通常在强奸罪中冠以“婚姻外之性交”、“配偶外之妇女”、“非妻之妇女”之类的词语，将犯罪人与被害人之间不具有婚姻关系作为强奸的先决条件，从而直接否定了婚内强行性交行为构成强奸罪的可能。如：原《加拿大刑法》第143条规定“因与非妻子之妇女，发生性关系而有下列情况者，为强奸罪”，{2}修订以前的《瑞士刑法》第187条规定“以暴力或严重之胁迫，强制妇女接受婚姻外之性交者”。类似的规定还可见诸于1975年德国刑法、修订以前的奥地利刑法等。第二种，间接否定型。修订以前的意大利、加拿大等国刑法，对于婚内强行性交行为并未像直接否定型刑法那样附先决条件以明确排除婚内强行性交行为构成强奸罪。但探究其立法意图，结合前后法条之规定，当可推断出这些国家在这一问题上的否定立场。修订前的《意大利刑法》规定犯本章第一节（指强奸罪等——笔者注）及第530条之罪者，与被害人结婚时，其罪消灭。”既然实施强奸行为后与被害人结婚可以消灭其罪，那么行为时即具有夫妻关系的更不应构成强奸罪。西班牙刑法通过“由被害者之配偶向犯罪者”一词，明显将配偶排除出犯罪者的行列，从而间接否定了丈夫成为强奸罪主体的可能。
惟应注意的是，不论是直接否定型、还是间接否定型的刑法，大多是将强奸罪作为一种侵害社会法益的犯罪，这从各国刑法中强奸罪所处的章节即可以看出来。原奥地利刑法将之纳入“妨害风化之犯罪行为”，原加拿大刑法将之规定为“妨害风化与公共道德的违禁行为”，原意大利刑法称之为“侵犯公共道德和善良风俗罪”。
2.模糊型
此种类型，对于这一问题既未予以肯定，又未予以否定，因而导致了学理上对婚内强行性交行为性质的激烈论争。像《日本刑法》第177条规定“以暴力或胁迫手段，奸淫十三岁以上女子的，是强奸罪”，{3}《韩国刑法》第297条“以暴力或胁迫而强奸妇女者”。类似的还有中国、巴西、日本、罗马尼亚、蒙古等国刑法的规定。
在模糊型的刑法中，更多的是将强奸罪作为一种侵犯个人法益的犯罪，认为这种犯罪伤害的不只是风化，更重要的是侵害个人的性的自由，这可能与大陆法系学者认为个人法益重于社会法益有关。伦理、风化不应成为刑法保护的法益，它们只不过是个人感情的集合。{4}因此，日本将之纳入“奸淫罪”一章，我国将之纳入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。
3.肯定型
也可分为两种。第一种，直接肯定型。这种类型明文将被害人的丈夫规定在强奸罪一条中，承认丈夫可以构成强奸罪，只不过告诉乃论。如1996年修订后的《瑞士刑法》第190条第2款规定“行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。”{5}第二种，间接肯定型。这一类型的刑法，是通过刑法的修订来实现对这一问题的间接肯定。在前述原采直接否定立场的德国，其1998年修订后的《刑法》177条以“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”{6}来重新定义强奸罪，明确放弃了1975年刑法“婚姻外性交”的提法；在持间接否定立场的意大利，其1996年12月15日颁布的66号法律是这样定义强奸罪的——“采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或接受性行为的”，而从最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施性交行为的，可以构成强奸罪。{7}
（二）婚内强行性交行为之立法转变
纵观20世纪世界各国的刑事立法，对婚内强行性交行为的态度经历了一个由否定到逐渐肯定的过程，并在保护法益、行为方式、被害人、诉讼时效等诸多方面进行了重大改革，具体表现如下：
1.婚内强行性交行为的犯罪化
20世纪中期以前，丈夫豁免原则在世界各国大行其道，婚内无奸几乎是世界各国刑法的通论。但从20世纪50年代末开始，伴随着声势浩大的女权主义运动，西方妇女的性主体意识开始觉醒，她们对将结婚证视为婚内强行性交行为免罚许可证的丈夫豁免原则提出了强烈的质疑，认为已婚妇女同未婚妇女一样有支配自己身体的权利，婚姻的缔结并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。{8}同时，由于法律面前人人平等观念的深入人心，妇女要求性权利平等的呼声不断高涨，她们要求丈夫尊重自己的性权利，而不再是丈夫的性奴隶。她们要求说“不”的权利，尤其当面对丈夫的暴力或威胁时。
反映在刑事立法上，许多国家纷纷将婚内强行性交行为予以犯罪化，除了本文上述所列国家外，澳大利亚、丹麦、挪威、新西兰、德国也纷纷加入了这一潮流。
2.重视个人自由的保护
西方社会一浪高过一浪的人权运动，使追求个人自由的呼声日益强烈，顺应这一趋势，西方许多国家的刑法对强奸罪的价值取向作了新的体认，即实现了由社会秩序向个人自由的转变。
如上文所述，许多国家在修订刑法以前，是将强奸罪作为一种侵犯社会法益的犯罪，而在由否定型刑法向肯定型刑法转变的过程中，这些国家纷纷将强奸罪视为一种侵犯个人法益的犯罪。如修订后的《意大利刑法》将之从“侵犯公共道德和善良风俗罪”一章转至“侵犯人身罪”一章，修订以后的《加拿大刑法》将之从“妨害风化与公共道德的违禁行为”一章转至“侵犯人身与名誉的犯罪”一章。在这里，漠视个人权利的社会本位价值观发生了重大转变，日益凸显对被害人性自主权的保护。
3.性交方式的多元化
20世纪60年代以来，性革命的浪潮席卷全球，同性恋的问题由地下转入公开，女子强迫女子、男子强迫男子进行性交行为已成为新的强奸“增长点”。另外，随着女权主义运动的不断高涨，女子不再仅仅是性侵犯的受害者，她们有时也会发动对男性的性攻击，女子强迫男子进行性交行为的情况也不再是天方夜谭。而根据通说，强奸是指阳具插入阴道，而肛交、口交等变态性交方式只能被认定为猥亵，这样显然不足以涵盖女子强迫女子、男子强迫男子、女子强迫男子等情形。因此，为了更好地保护被害人的性权利，许多国家、地区在修订刑法时扩大了性交的行为方式，放弃了传统的阳具中心观。例如我国台湾地区1999年3月通过的“妨害性自主罪章”第10条第5款增设了“性交”的定义称性交者，一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。”修订以后的《加拿大刑法》在第271条到第273条中规定了三级性攻击罪，以性侵犯的暴力程度取代了传统的阳具插入阴道的性交模式。{9}
4.被害人范围的扩大
通说认为，强奸罪的被害人只能是女性，男子只能是强奸罪的犯罪主体（但女子可以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯）。这种立法模式和立法观念，讽刺性地强化了男强女弱的父权制社会的性别观。
由于女权运动和性革命的影响，世界各国的刑事立法开始淡化被害人的性别色彩，平等地保护男女的性权利，关注的范围从单纯的女性转变为受到性攻击的男性和女性。上述所引的《意大利刑法》，在强奸罪的定义中采用了“他人”一词来指代被害人，实际上即涵盖了男子和女子。相类似的还有德国、加拿大等国《刑法》。这一规定表明，强奸罪已突破了传统的女性被害人观，扩大到男子强迫男子、女子强迫男子、女子强迫女子均可构成强奸罪，从而扩大了性交的行为方式。
另外，许多国家对于婚内强行性交行为的诉讼方式、诉讼时效也作了新的规定，对此笔者将于后详谈。从上面的分析可以看出，废除丈夫豁免原则，婚内强行性交行为的犯罪化已经成为一个世界性的刑事立法潮流。从比较法的视角审慎地借鉴他国的经验，或许对重新审视我国对婚内强行性交行为的态度不无裨益。
三、婚内强行性交行为之学理论争
（一）争议观点简介
修订后的婚姻法并无同居权利义务的规定，有民法学者据此认为婚内强行性交行为不属婚姻法调整范围，而属刑法调整范围。在刑法学界，对于这一问题学理争论很多，但概括起来不外乎三种观点：
1.否定说
此种观点明确否定婚内强行性交行为构成强奸罪。持否定说的学者虽结论相同，但论证的理由却各异。主要有四种主张{10}：（1）女方承诺论。这是理论界比较通行的观点。按照西方的传统观点，婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。（2）暴力伤害论。这种观点认为如果丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为，妻子所拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力或胁迫行为。因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害的暴力或胁迫行为。（3）促使（女方）报复论。认为允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆状态，容易造成性心理的变异，并且可能助长妻子歪曲或捏造夫妻生活的真相，使妻子的报复手段合法化。（4）道德调整论。认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有性生活的权利义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系，也不违法，而属于道德调整范围。
2.肯定说
同意构成“婚内强奸”的学者旗帜鲜明，并且从法理学、刑法学的角度进行了颇为深入的探讨{11}，甚至直接将之称为“婚内强奸罪”{12}。这种观点认为，根据我国目前的法律，丈夫不应被排除在强奸罪的犯罪主体之外，并建议通过修改刑法将婚内强奸罪作为法律的明文规定。
3.折衷说
这种学说结合具体案件，在对否定说进行理性思考的前提下，认为“我们既不能置婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法并未把丈夫和妻子排除在行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子意志，强行与之发生性交行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意志，强行与之发生性交行为均不构成犯罪”。{13}
（二）争议观点评析
上述三种学说，肯定说与否定说各持一端，未能对该行为进行全面评价，不免有片面之嫌。就肯定说而言，在某种程度上是一种极端女权主义的表现，虽能更好地实现刑法的人权保护机能，但问题很多。首先，“婚内强奸罪”的提法于法无据，无论是肯定型立法，还是模糊型立法都没有明文规定这一罪名，这种提法明显违背了罪刑法定主义，如将之适用于司法实践，很容易导致罪刑擅断，可能将刑法拉回专制的深渊；其次，这一提法于理不合。显然，绝对地把婚内强行性交行为认定为强奸罪，与传统的人文价值观不符。中国古代社会是以家（而非个人）为基本单位，强调人情与人伦（而非人权），以和谐人伦关系（而非社会讼争）为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家庭宗族人伦网络，将寘身于偌大姻亲人伦关系网中而受到众多批评责难。因此漠视妇女在家庭宗族网络中的地位，而只知“空降”婚内强奸的法律改革是根本行不通的。{14}最后，这一提法于（法）威有损。即便我们在刑法中明确规定了婚内强奸罪，但基于我国的传统人文价值观，恐怕大多数此类案件也不会得到处理。即使已经有100多年殖民历史，在我们眼中已资本主义化的香港，即使1991年婚内强奸判例在英国出现，至今也没有同类个案在香港出现。真正的原因当然不是香港历史上，从来没有丈夫不经妻子同意而强行性交，刚好相反，负责处理家庭暴力和“和谐之家”，每年接到数以万计包括“婚内强奸”的家庭（性）暴力的案件。{15}如此，有法而不行，岂不有损法的威严？
关于否定说，其中的道德调整论，包含着深厚的传统男尊女卑意识，同时也无视世界范围内轰轰烈烈开展的女权运动，是对婚姻法中男女平等原则的破坏，也践踏了妇女的性自主权；其中的促使（女方）报复论，忽视了此类婚姻已于控告前名存实亡的现实，因为妻子的控告已经清楚地表明了婚姻关系的死亡。且有夸大女方的报复能力之嫌，因为在其他刑事案件中，同样也可能存在着诬告、捏造的可能，法院并没有因之接受这些控告。
因此，我赞同折中说，这一观点比较全面地把握了问题的实质，既看到了婚姻关系的特殊性，又把握了强奸罪的本质特征。笔者认为，婚内强行性交行为原则上不构成犯罪，但在特定情况下（下文将予以论述），婚内强行性交行为构成强奸罪，理由如下：
1.“女方承诺论”歪曲了婚姻关系的实质首先，“女方承诺论”的立论基点在于夫妻之间的同居义务，将妻子满足丈夫的性要求当成一种义务承诺给家庭，这在实际上是把妻子客体化、性欲化，使妻子单纯成为被动的义务客体，而剥夺了其对丈夫的主动的权利，是一种夫妻一体主义在理论让的反映。而无论是我国的婚姻立法还是世界各国的婚姻立法，都将同居视为夫妻双方互负的一种权利义务，而不单纯是妻对于夫的一种义务。我国1943年的《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定“夫妻互负同居义务”，修订后的婚姻法无此明文规定，但夫妻应互相忠诚也隐含了这一思想。世界立法趋势也是如此。如原《法国民法》第214条规定“妻负与夫同居的义务”，其中迭经修改，到1970年又修改为第215条第1款“夫妻双方相互负有在一起生活的义务”。{16}根据法律面前人人平等原则，在婚姻关系内，夫妻的人身权是平等的，所以妻子不仅有过性生活的义务，而且也有过性生活的权利，而“女方承诺论”只看到了问题的一面，却忽视了妻子的性权利，有失片面。
其次，“女方承诺论”坚持丈夫豁免原则，不知不觉中将婚姻关系当成了妻子放弃自己性自主权的承诺。实际上，婚姻关系仅是性生活合法性的充分条件，而非必要条件，因为妻子不仅有同意过性生活的权利，同时也有拒绝的权利。上面已谈及大陆法系在刑事立法、刑事司法已出现了这方面的突破，英美法系国家也不例外。英国是坚持“婚内强奸豁免权”的国家，但在1991年12月23日英国上院在审理皇室诉R一案的历史性裁决中认为，妻子只要表达离开丈夫的企图，便已经撤销“婚姻同意权利”，有权控告丈夫强奸。{17}再如美国，在《模范刑法典》中，是以“不是其妻子的妇女”来否定婚内强行性交行为构成强奸罪，但新泽西州刑法规定“任何人不得因年老或性无能或者同被告人有婚姻关系而被推定不能犯强奸罪”，{18}这就肯定丈夫也可能对妻子犯强奸罪，到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫除外法律的州。刑事实践的发展，清楚地表明了性自主权不因婚姻的缔结而丧失，因夫妻关系的外衣而否定婚内强行性交行为构成强奸罪显然存在着立论基点的不稳固。
2.暴力伤害论违背了强奸罪的本质特征，是对妻子性权利的粗暴侵犯
首先，暴力伤害论违背了强奸罪的本质特征。按照这个观点，妻子拒绝的不是丈夫的性交行为，而是其暴力、胁迫行为，在这里，显然在不自觉中将性行为的非法性当成了强奸罪的本质特征。而依据通说，性行为的违意性——即违背妇女的意志才是强奸罪的本质特征，不管行为人采用暴力、胁迫手段的程度如何，只要根据当时的情况，说明是违背妇女的意志的，就认为是强奸罪。即使非法性是强奸罪的本质特征，该说对行为的非法性认识也存在着误区，非法的标准不在于是在夫妻间的性行为还是非夫妻间的性行为，而是是否违背了妇女的意志，这一点也为香港的刑事司法实践所证实——既对“非法”的认定从“非婚”转变为“未经妇女之同意”。{19}
其次，暴力伤害论是对妻子性权利的粗暴侵犯。这一学说抓住了夫妻关系的外衣，却忽视了性生活中妻子的情感与意愿。因为性权利是妻子人身权利的一部分，妻子有权自主决定是否与丈夫发生性交行为，有了婚姻关系不代表就剥夺了妻子对其性生活的自主权，如果丈夫把妻子当成自己的性工具、性奴隶，出于自私、恶意或情欲用暴力或胁迫手段强迫妻子进行性交行为，对妻子的身心伤害可能不亚于甚至超过一般的强奸罪，具备了严重的社会危害性，已经实实在在地侵害了妇女的人身权利，而在我国强奸罪是放在“侵犯公民人身权利民主权利”一章，当可构成强奸罪无疑。
3.之所以认定婚内强行性交行为在特定情况下构成强奸罪，是因为在特定情况下，婚内强行性交行为符合强奸罪的构成要件，这就是我赞成折中说的核心理由
如前所述，婚内强行性交行为符合犯罪的本质特征——社会危害性。因此，对于这一行为性质的争论不休，焦点就在于它比一般的强奸行为多了一层“合法的婚姻关系”的外衣。就是这一层外衣，使人们在强奸罪的四个构成要件中求小异，而忽视了二者在犯罪构成要件上的共性。具体而言，在婚内强行性交行为中，主观方面是违背妇女意志的，这一点符合强奸罪主观方面特征，也符合强奸罪的本质特征；客观方面二者都是以暴力、胁迫或其他手段强行进行性交行为；客体上二者都是侵犯妻子决定不实施性交行为的自主权。
二者的惟一差别，也就是否定说死抓不放的理由，婚内强行性交行为的实施者是该妇女的丈夫。在驳斥了所谓的“女方承诺论”“暴力伤害论”之后，我们可以清楚地看到，丈夫与强奸罪的主体存在着重合关系，前者为后者所包容。首先，根据我国刑法规定，已满14周岁不满16周岁的男子用暴力手段和具备刑事责任能力的16周岁男子即可成为强奸罪的主体。而根据修订后的婚姻法，结婚的法定年龄男子是22周岁，已将未达刑事责任年龄的人排除在了这一行为的实施者之外；相关的一些规定，又排除了精神病人与无责任能力者成为这一行为的实施者的可能。因此，一般而言，丈夫必是22周岁以上的完全责任能力人，根据罪行法定原则，既然法无明文规定不为罪，那么就不能把法无特殊规定的丈夫排除出已有的明文规定——强奸罪的犯罪主体之外。其次，婚内强行性交行为的另一个特殊性，在于被害人的特殊性。我国强奸罪规定的犯罪对象是妇女，而正如丈夫为强奸罪之犯罪主体所包括一样，妻子理应为妇女一词的内涵所包括，法律不应把妻子排除在妇女之外，从而为丈夫侵犯妻子的性权利提供恶意的保护。所以在特定情况下，丈夫强行与妻子进行性交行为符合强奸罪构成要件的，应以强奸罪论。
4.折中说顺应了世界发展潮流
首先，折中说符合世界立法的发展趋势。前面我们已经谈到，许多对这一规定原采否定立场的大陆法系国家已经转采肯定立场，且把保护的侧重点从社会秩序转向个人自由，而英美法系的转变由于多发生在司法领域，所以无法做确切统计，但可以肯定地说，人类社会正悄悄地消除丈夫在法律上对妻子的性暴力特权，会有越来越多的国家实现这一转变。
其次，折中说又符合世界人权运动的发展趋势。在由否定型立法到判例突破的美国，婚内强行性交行为构成强奸罪被认为是女权运动的产物。{20}而实际上，这不仅是女权运动的产物，而是实践所提出的挑战，更是公民尤其是妇女权利的觉醒。据日本、美国等国家的调查，有20%以上的妇女有被丈夫强奸的经历，考虑到性问题的隐私性，实际上的数字可能更大。我国北京、上海等城市的调查结果与国外大致接近。{21}有鉴于此，我们有必要加强对妇女的合法权益的保护，这种保护更多的要通过刑事立法、刑事司法来体现。
四、婚内强行性交行为构成强奸罪之类型化
（一）处理原则
我认为，对婚内强行性交行为性质的认定，既不能因偶然、一时的违背妻子意志而随意构成强奸罪，从而危及婚姻家庭的稳定；也不能因婚姻关系的外衣而无视丈夫对妻子人身权利的粗暴践踏，甚至使妻子沦为丈夫的性工具。因此，必须将强奸罪的成立限制在“特定情况下”，尽量做到不枉不纵。确立强奸罪的成立范围，必须遵循下述原则：
1.兼顾本质与现象原则，即全面评价原则
从一般意义上说。本质是对现象的高度抽象和概括，现象则是对本质的具体外化和展现。在处理这一问题上，既要看到被害人与犯罪人之间关系的表象——夫妻关系，又要通过这种表象进行抽象和概括，深化对这种表象的认识，看到此种行为的违意性，对这一行为进行全面评价。
2.兼顾法律与情理
处理这一问题，必须合情合法。因为在中国传统里，情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。{22}也就是说，法律的认定应根植于传统的人伦土壤，做到出情入法；同时，在没落的夫权体制构成对神圣法律的冲击时，又要法不容情。
3.兼顾人伦与人权
任何法律首先是一种地方性知识，因此这一现象也不可避免的烙上传统人伦的印记；但在《刑法》中，强奸罪又被安排在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，体现着《刑法》的人权保障机能。所以，人伦与人权就构成了处理这一问题中对立统一的两极，需要从中协调。
（二）具体类型
根据上述原则，结合司法实践，笔者将“特定情况”归纳为9种类型：
1.免除义务型
免除义务型是指当妻子有正当事由时，得免除其对丈夫的同居权利义务的情形。这种类型，大致包括下列两种情形：一是基于生理方面的事由，妻子处在月经期间或身患重病，其生理特点与身体情况，不宜进行性交的；二是基于精神方面的事由，妻子遭受意外事故或重大打击，极度悲伤，精神处于崩溃边缘的。
在上面的情况下，基于免除义务事由的存在，夫妻二人在此期间所互负、互享的同居权利义务暂时免除。此时丈夫对妻子实行强行性交行为，情节严重符合强奸罪的构成要件的，应认定为强奸罪。需要说明的是，修订后的《婚姻法》并无免除义务事由的规定，未免美中不足。这一点可以借鉴一下外国民法，例如德国、墨西哥、瑞士等国民法典。
2.登记未同居型
登记未同居型，就是指男女双方已登记结婚，但无感情，并且尚未同居也未发生性关系，女方反悔，要求离婚的情形。在否定说看来，男女双方登记结婚，即成为合法夫妻，夫妻之间的性行为纵然违背妇女意志也不能认定为强奸罪。这种观点，将非法等同于非婚，可能是受到了“婚内强奸豁免权”的影响。但应看到的是，香港的判例已突破了非法等于非婚的陈旧观念，认为非法的关键在于得到被害妇女的同意，其实质正和强奸罪的本质特征——违意性。并且，也有我国的司法判例认为，双方虽已登记结婚，但尚未同居，且正在进行离婚诉讼的情况下，违背妇女意志，以暴力强行与女方发生性行为，侵犯了女方的身体健康、自由、性权利，已构成强奸罪。{23}
3.分居型
分居型，又称作别居型，是指夫妻双方感情确已破裂，并且已经长期分居，但尚未提出离婚诉讼的情形。我国修订后的《婚姻法》中并无分居制度的规定，但在相关的司法解释中，将分居3年或人民法院判决不准离婚后又分居满一年的作为感情破裂的推定，已经在客观上承认夫妻双方有分居的权利。但参照外国民法的规定，如《法国民法典》第299—304条，《意大利民法典》第155—156条，作为分居的最重要法律后果，就是虽不能解除夫妻二人之间的婚姻关系，但免除夫妻的同居义务，在此期间强行与妻子性交，无疑构成强奸罪，这也为外国的判例所证实。{24}
4.离婚诉讼型。离婚诉讼型是指夫妻一方或双方向法院提起离婚诉讼的情形。这一类型，通常始于当事人一方或双方向法院提出离婚诉讼之时，不管法院是否受理，也不管离婚判决是否生效；不应受一审还是二审的限制，也不应受财产处理情况的限制。但特殊情况下，如一方受到对方或第三人身体强制、精神严重胁迫或其他威胁，应始于一方向对方明确表示离婚意愿之时。
我国修订后的《婚姻法》并没有同居权利义务的规定，这种义务源于一种习惯法，即男女双方一旦确立夫妻关系，双方就有同居的权利义务。但是这种习惯法并无成文法的强制性，如一方或双方提出离婚诉讼，就不能强制不愿意同居的一方去履行所谓的同居义务，即使判决尚未生效，也已事实上免除双方同居义务。此种情况下，丈夫强行与妻子进行性交行为，应构成强奸罪。
5.错误型
错误型，是指丈夫误把妻子当成其他妇女，因而使用暴力、胁迫或其他手段强行与之进行性交行为的情形。这种类型属于认识错误中的对象错误，即误把妻子当成妻子以外的妇女。虽然犯罪人主观上认识的行为对象与其行为实际侵害的对象不一致。但是，无论对非妻子的妇女的侵犯还是对妻子的侵犯，都体现了相同的社会关系，都侵犯了妇女决定不实施性交行为的自主权，这种对象错误不能阻止故意的成立，因而成立强奸的既遂。
6.变态型
变态型，是指丈夫出于某种变态心理，丧失人性强迫妻子进行性交的情形。变态型主要包括三种情况：一是强迫自己妻子与他人发生性关系；二是与他人轮奸自己的妻子；三是丧心病狂，兽性大发，当着他人的面，不顾廉耻地强行与自己的妻子性交。
在第一种情况下，被害妇女的丈夫出于不可告人的目的，或为了掩盖自己与他人妻子的奸情，弥补他人的“损失”，或为了达到某种不可告人的交易，强迫自己的妻子与他人进行性交行为，其时或构成对他人奸淫行为的帮助或将他人作为有故意而无目的的工具，因而成为强奸罪的间接实行犯或帮助犯。在第二种情况下，自构成强奸罪无疑，日本在实践中已有相关判例。{25}在最后一种情况下，丈夫已经明显构成了同居义务之违反，因为无论从东方视角还是从西方视角来说，夫妻之间的性交行为完全属私的范围，而将之公开、毫无顾忌地故意展现在他人面前，已经严重侵犯了妻子的性权利，其违背妻子意志的本质特征无疑是构成强奸罪的最有说服力的证据。
严格地说，后面的三种类型已不属或已不完全属婚内的范围，但由于其行为属性的模糊性以及人们的思维惯性，故将这一并纳入。
7.事实婚姻型
事实婚姻型，是相对于法定婚姻而言，是指未婚之男女双方未进行结婚登记便以夫妻关系共同进行生活，周围群众也认为是夫妻关系的情形。一般说来，1994年后我国已废除事实婚姻的存在可能，但是现实生活中还存在着在此以前的事实婚姻，因此有加以讨论的必要。在司法实践中，因为事实婚姻有着婚姻的实质要件而缺乏婚姻的形式要件——结婚登记，因而增加了认定的难度。
我认为，对于这种类型的认定应分成两步：第一步，判断双方的事实婚姻是否有效，根据婚姻法理论，事实婚姻的成立应符合下列条件：首先是未婚之男女，其次是双方是有终身共同生活的目的，最后男女双方的夫妻身份不仅公开，并且须得到周围群众的广泛认可。具备上述条件的，应认定事实婚姻关系成立。第二步，对于不成立婚姻关系者，自无夫妻关系的外衣遮蔽，认定强奸罪便很容易；对于成立婚姻关系者，则应具体对待，根据上述六种类型，结合实际情况可以认定。
8.无效、可撤销型
无效、可撤销型，是指具备婚姻法规定的相关情形，一方或双方主张婚姻无效、可撤销的情形。
修订后的《婚姻法》10条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不能结婚疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定年龄的。”第11条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”因此，具备上述情形的，根据第12条“无效或可撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务。”此时如一方胁迫另一方进行性交行为，无疑构成强奸罪。
9.订婚未登记型
订婚未登记型，是指男女双方已订立了婚约，但没有办理结婚登记，其间女方反悔的情形。
在我国广大农村，男女双方先订婚后登记是一种普遍存在的社会风俗，因而将这种情形一并予以讨论。我以为，处理在此期间男方强行与女方性交行为的问题，关键在于弄清楚订婚与结婚的区别。订婚与结婚的法律意义是完全不同的。男女双方订婚后，双方并不具有法律意义的夫妻关系，这从“未婚妻”、“未婚夫”的称呼即可得出结论。只有进行结婚登记后，男女双方才具有合法的婚姻关系。所以在此情形下的强行性交行为与一般的强奸的情形无二。
但应注意的是，对于少数民族地区发生的抢亲事件，在处理时应本着两个原则：一是尊重当地民族的风俗习惯；二是保护被抢妇女的人身权利。一般而言，抢亲后强行进行性行为，若情节不严重，一般不应定为强奸罪。{26}
五、婚内强行性交行为构成强奸罪之诉讼思考
将婚内强行性交行为予以犯罪化的瑞士、我国台湾，是把强奸罪作为自诉案件处理的。因为婚内强行性交行为与一般的强奸不同，它是发生在相对熟悉的两个人之间，如果硬性地将之定性为公诉案件，未必符合妻子的意愿，反而可能会破坏婚姻家庭的稳定。更有可能造成对被害人的双重伤害——在失去家庭的同时又为流言所伤。并且，这种行为一般发生在夫妻二人之间，司法机关无从知晓，除非妻子告发，这也在客观上对此类强奸案件提出了自诉的要求。对于此类案件的诉讼期限，我国尚无规定，但外国刑事立法已有了相关规定。《瑞士刑法》规定的诉讼时效为6个月，美国伊利诺斯州规定的报告期限为1个月，而加利福尼亚州为1年。我认为，1个月的时间固然有利于及时收集证据，但过于仓促，会加重妻子的精神负担；而1年时间又太长，不利于及时取证，也不利于严惩罪犯，应以6个月为宜。
在我国，由于这一问题有着特殊的家庭背景和人伦背景，我认为应将其作为自诉案件，适用不告不理的诉讼制度，且规定一定的诉讼时效（如6个月）。理由如下：
（一）有利于维护家庭的稳定
在此类案件中，犯罪人和被害人之间存在一种特殊关系——婚姻关系，其中也包含着互相满足对方性要求的权利和义务，因此这种行为虽构成犯罪，但较一般强奸罪为轻。其二，既然双方之间存在特殊的权利义务关系，所以双方都不可避免地面对夫妻的感情联系以及家庭人伦关系，如子女对父母对簿公堂的无助，邻里的性别意识，价值观等，因此可能会严重影响双方之间以及双方亲人之间的人伦关系。而将之定为自诉案件，由国家专门机关依法起诉改为当事人自诉，可以尽量减轻此种犯罪给家庭带来的震荡，维护家庭的稳定，更好的维护妇女的人权，维护家庭和睦，维护子女利益。
（二）有利于维护法律的尊严
正如贝卡里亚所说：对于犯罪最有力的约束，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。{27}就这一问题而言，由于受着中国人传统的厌诉观念的影响，不可避免地存在大量的犯罪黑数，再加上我国法律资源的稀缺，如将之定为公诉案件，很容易导致对犯罪的放纵，不仅会损害法律的尊严，甚至大量犯罪分子因不被追究逍遥法外而滋生男性的沙文主义，从而导致人伦与人权的失衡，因此将之列为自诉案件更为合适。
（三）有利于协调家庭暴力行为的国内法律运作机制
这种犯罪与虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪一样，都属于家庭成员之间的暴力行为，而且都属于刑法中侵犯公民人身权利民主权利的犯罪。而我国刑事诉讼法将后二者均定为自诉案件，却将强奸罪定为公诉案件，使程序法与实体法之间产生一些隔膜。加之从维护家庭稳定和当事人利益的角度出发，赋予当事人对此类案件的自主选择权，效果会更好一些。
（四）有利于协调家庭暴力行为的中外法律运作机制
在将强奸罪定为侵害风化、风俗之类侵害社会法益犯罪的国家中，多数对强奸罪采用的是不告不理制度，典型的如奥地利、瑞士等国。虽然大陆法系学者认为个人法益重于社会法益，但在意大利，修改后的刑法典中虽将强奸罪纳入侵害人身权利的犯罪中，但仍然将强奸罪作为自诉案件处理。目前，我国正面临WTO机遇与挑战，在与国际接轨的今天，不仅要在民事法律上要与国际接轨，而且要在刑事法律上与国际接轨；不仅要在实体法上要与国际接轨，而且要在程序法上与国际接轨。因此，应借鉴他国立法。