专业辩护让认罪认罚量刑建议打5折／高正纲、曹富乐律师亲办案例
【关键词】侵犯著作权罪；传播淫秽物品牟利罪；认罪认罚；量刑建议12-14年；一审判7年6个月
【公诉机关】安徽省C市人民检察院
【审判机关】安徽省C市中级人民法院
【被告人】朱某
【辩护律师】高正纲 金亚太人身和财产犯罪辩护部主任
曹富乐 金亚太律师事务所一级合伙人
【原起诉事实】
2019年1月起，被告人朱某以营利为目的，在C市家中通过网上申请域名、租用服务器，在QQ群里找到电影资源后，把电影资源的网址配置到某窝电影网等网址后台程序里面，然后通过广告联盟获取广告代码，在网站插入广告的方式，在互联网先后搭建了某窝电影网等27个电影网站，“某阴视频”、“某情之家”2个淫秽网站。朱某明知其经营的网站作品未获得授权而通过信息网络传播影视作品和淫秽色情视频，以浏览网站上的广告链接、展示广告等方式收取广告费用，非法获利336336.79元。经统计，某窝电影网等27个网站上均有影视作品10万余部，其中伦理电影2万余部；“某阴视频”、“某情之家”两个淫秽网站上电影共计11万余部。
公安机关对某窝电影网上电影板块涉及美国地区的影视作品抽样调取了529部，经美国电影协会北京代表处鉴定，其中528部电影未经授权朱某及朱某开办的某窝电影网等27个网站播放。经C市公安局鉴定：某电影网伦理电影板块抽样调取的544部电影均为淫秽物品，“某阴视频”、“某情之家”两个网站抽取104部视频截图，均为淫秽物品。
2019年某月某日，朱某被抓获归案。
【变更起诉事实】
······
经C市公安局鉴定：某电影网伦理电影板块抽样调取的473部电影均为淫秽物品，“某阴视频”、“某情之家”两个网站抽取104部视频截图，均为淫秽物品。
······
【辩护经过】
1.高正纲、曹富乐律师接受委托时，本案即将起诉至C市中级人民法院，起诉书指控被告人朱某涉嫌犯侵犯著作权罪，情节特别严重，传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重，且朱某已签署认罪认罚具结书。检察院量刑建议为侵犯著作权罪3-4年，传播淫秽物品牟利罪11-12年，合并有期徒刑12年-14年，并处罚金。
2.律师第一时间会见朱某并阅卷，与承办法官沟通后，本案由简易程序调整为普通程序。
3.根据王亚林刑辩团队十六字辩护方针-研究卷宗，基于对在案卷宗的研究，律师认为本案辩护的焦点在于能否打掉两份鉴定意见及相关电子证据。
4.律师申请调取视听资料，获法院批准。经审查，律师认为本案关于淫秽物品的鉴定意见，存在重大问题，不能作为定案依据，且即使认为本案存在淫秽视频，也应将其中重复的视频扣除。
5.2020年8月16日，本案第一次开庭，控辩双方围绕侦查程序违法、电子证据、鉴定意见，两罪是否属于情节特别严重，以及量刑等问题展开多轮辩论。
6.第一次开庭后，律师分别与法官、检察官多次沟通，并提交书面意见。
7.曹富乐律师与承办法官一起对涉案的所有视听资料逐一审查，历时两天，并提交补充辩护意见，案件出现重大转机。
8.公诉机关撤回原淫秽物品鉴定意见，并重新鉴定，涉案的淫秽视频从544部降为473部。
9.2020年12月1日，公诉机关变更起诉书，对传播淫秽物品牟利罪，从量刑建议为11-12年，下降为6年2个月-7年2个月。
10.乘胜追击，12月22日,本案第二次开庭，针对侵犯著作权罪，公诉机关坚持认为属于情节特别严重，而律师认为本案侵犯著作权不属于情节特别严重，当庭发表补充辩护意见，并提交案例检索报告。
【判决结果】 2020年12月29日本案公开宣判，综合全案，一审判决：朱某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑2年，犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑6年6个月，决定执行有期徒刑7年6个月。朱某不上诉，检察院未抗诉。
【律师寄语】
高正纲：朱某是一个误入歧途的天才，罚当其罪，是司法最大的善意。
曹富乐：即便是认罪认罚案件，也要积极辩护，慎重对待。因为自由与信任不可辜负。
【成果展示】
（本案相关文书工作）
（起诉书指控544部)
（变更起诉决定书指控473部）
（判决执行有期徒刑七年六个月）
（当事人敬赠)
【辩护意见】
证据是认定一切犯罪的根本
---朱某一案辩护词
尊敬的审判长、合议庭：
辩护人始终相信，虽然我们扮演不同的角色，但都有一颗法律人的心。虽然被告人朱某已签署认罪认罚具结书，且当庭认罪认罚，但经过发问、质证，根据“庭审中心主义”和“证据裁判”的要求，辩护人恳请合议庭严格审查在案证据，客观公正进行裁判。回到本案，辩护人认为，本案指控两个罪名，均事实不清、证据不足。具体意见如下：
一、侦查程序严重违法，导致核心证据不能使用
辩护人认为，本案的侦查程序严重违法，直接导致本案的核心证据，如提取笔录、辨认笔录、鉴定意见等不具有真实性、合法性。
1、在案证据显示，2019年7月14日和8月25日，C市公安局网安支队便对涉案网站的相关数据做了网络在线提取笔录，已经发现侵犯著作权和传播淫秽物品的违法犯罪行为，提取笔录显示公安机关已经制作电子数据提取固定清单，并计算和保存哈希值。与此同时，2019年8月11日C市文旅局也对涉案网站的相关数据做了远程勘验笔录，并制作清单，将违法犯罪线索移交公安机关，公安机关于8月12日受案。按照规定，公安机关在已掌握确切线索和证据的情况下，应及时立案，并采取措施，关停网站。但本案的立案时间却是2019年9月20日，朱某的刑事拘留时间更是在2019年11月14日，公安机关在已经完全能够控制网站和固定证据的情况下，未采取任何措施，直接导致涉案网站的影片数量的增加和不良影响的扩大，严重影响涉案影片数量。辩护人认为，2019年7月14日之后，网站自动上传的视频不应计入犯罪数量。
2、朱某在被羁押期间，网站服务器被迫续费。证人魏某某的证明：涉案网站的第三台服务器是2019年8月19日租赁的，按月支付，在2019年12月20日停用。深圳某科技有限公司的付款记录显示，朱某在2019年11月19日支付500美金的充值，而朱某早在2019年11月14日便被刑事拘留，结合朱某的当庭供述，辩护人认为，朱某在2019年11月19日在C市看守所内的充值导致涉案网站的视频数量发生变动，也导致2019年11月19日、12月17日的提取笔录，不客观真实；12月19日的审查鉴定书不客观真实，以上证据不能作为定案依据。
3、本案存在“职业见证人”。见证人应是与案件没有利害关系，不会影响案件公正处理的人。本案中，11月14日的搜查笔录，11月18日的辨认笔录，11月19日的提取笔录的见证人，可以说本案的所有需要见证的材料，见证人均是邹某，见证地点从朱某家到看守所，辩护人有合理理由怀疑邹某系侦查人员或“职业见证人”，该见证程序违法。
4、根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》规定，本案的网络在线提取、远程勘验过程应当全程同步录像，应当附《电子数据提取固定清单》，在案证据中均没有相关的证据材料。
二、侵犯著作权罪，指控事实不清、证据不足
（一）定性问题
涉案网站的影片是否侵犯著作权，只有被告人朱某自己的供述，系孤证。对于在案证据中的美国电影协会北京代表处（以下简称MPA）和情况说明，辩护人认为，本案对著作权的鉴定，是一种转委托，C市公安局委托C市广播电视新闻出版局（以下简称C市广电局），C市广电局委托MPA，但在案证据既没有C市广电局的委托鉴定手续，也无证据证明该局有认定资质和委托鉴定资质。MPA是否具有鉴定资质也存疑，其对涉案的529部影视作品是否有授权也存疑。因此，其认定结果不能作为定案的依据。《刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，指控朱某构成侵犯著作权罪的证据不足。
（二）量刑问题
1、关于涉案侵权数量的认定
首先，涉案27个网站的页面、板块和内容完全一样，只是域名不同，影片部分只是显示网站页面内容，视频是否真实存在，是否能够播放，是否存在重复等事实均存疑。其次，11月19日的提取笔录存在重大问题，20分钟时间播放529部电影并作出中英文双语清单，显然不符合常识，清单也没有经朱某签字确认。同时，网站板块有电视剧、电影、综艺、动漫、纪录片等，每个板块又有世界各地区影片类型，提取的529部全部是美国地区电影，显然不是随机抽取，不能作为样本。再次，11月18日的辨认笔录记载，朱某只辨认三家（某网、某情之家、某阴），并非指控的全部网站。而过程和结果载明：26家网站，不是27家，辨认的图片也并非现场登陆，照片显示部分照片截取至11月15日，甚至是辨认的第二天（11月19日）。最后，8月11日的远程勘验笔录在伦理片部分显示，第366页第6-9部、第367页第4、5、7、8、9部是同一个视频，也证明了网站视频存在重复，不能简单以网页显示数量作为指控数量。
2、关于非法获利数额认定
一方面，起诉书指控的336336.79元只是朱某的收入，应扣除网站建立及运营的相关成本；另一方面，在案证据，未区分27家网站和2家色情网站的收入分别是多少。
三、传播淫秽物品牟利罪，指控事实不清、证据不足
（一）关于淫秽物品的鉴定问题
1、针对9月20日的审查鉴定书
首先，2019年9月20日，本案的立案、送鉴、鉴定均在同一天完成。而正是在这一天，审查鉴定书载明：鉴定人员将544部视频逐个查看，这显然不符合常识。其次，鉴定人身份和鉴定资质不详。再次，审查鉴定书仅依据“发现包含裸露上身的镜头”便径直认定为淫秽物品不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。最后，送审物品名称显示：“下载的淫秽色情视频”，而看守所的两份提取笔录显示“只支持在线播放，不能下载”，对鉴定物品的来源存有异议。因此，该份审查鉴定书不能作为定案依据。
2、针对12月19日的审查鉴定书
首先，鉴定聘请书鉴定的对象是“淫秽视频”，送审的物品却变成了“视频截图”，鉴定内容不一致。其次，该份鉴定意见依据的是12月17日的提取笔录，该笔录是在20分钟的时间内作出，不符合常识。同时，其中第1、2、3、4、9、10、17、18、23、24、32、33、35、38、44、48、49、52、53、55、63、70、71、99张，不是视频截图，而是网站页面截图。第5、8张、第59、61张、第66、68张、第69、72张、第73、74、76张来源同一个视频。对以上共30张截图，应当扣除。提取笔录存在重大问题，审查鉴定书当然存在问题。再次，104张截图的鉴定，用了两天时间，也进一步印证了9月20日的审查鉴定书的问题。最后，鉴定结论“发现每部视频均包含裸露上身的镜头”即不是事实，也违反法律规定。
此外，据朱某陈述，2家色情网站的盈利模式是依靠网站网页本身的广告点击和展示，与是否播放视频没有直接关系，故传播淫秽物品和牟利没有刑法上的因果关系，即使认定构成犯罪，应是传播淫秽物品罪。
（二）量刑问题
1、本案认定情节特别严重的标准应当是500部还是1000部？
最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）第四条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到规定标准一百倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。本案中，朱某实际上是搭建了一个平台，视频是资源方以代码的方式放在朱某的网站后台，符合允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的情节，因此，辩护人认为本案认定情节特别严重的标准应当是1000部，而不是500部。
2、视频数量是决定本案量刑的唯一标准？
最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”
大数据存储与传播的范围与能力与传统介质传播已完全不能等量齐观，也早已超离了传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形，大数据时代下的情节考量应当充分考虑科技发展的特殊性，只有将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，才能真正体现刑法的谦抑原则，实现罪责刑的相适统一。因此本案中，恳请合议庭在考虑是否属于情节特别严重的问题上，既考虑现阶段下可观看到视频数量，又考虑网络信息平台传播的特点及资源方自动上传数据等因素，并结合被告人犯罪影响程度、主观恶性大小、牟利多少等因素综合判断，而不是仅根据视频数量进行判断。
3、视频数量问题
如前所述，一方面，朱某的供述证实：11月14日伦理片为24207部，11月15日伦理片为24250部，证明视频数量不受朱某控制会自动上传，且鉴于本案存在朱某被羁押后被动续费的情形，网站的视频数量进一步变化；另一方面，8月11日的远程勘验笔录，伦理片部分显示第366页第6-9部、第367页第4、5、7、8、9部是同一个视频，证明网站视频存在重复，不能简单以网页显示数量作为定罪量刑依据。
4、获利金额问题
在案证据只显示了朱某的收入总额，未区分27家网站和2家色情网站的收入分别是多少。
四、综合量刑
朱某是一个误入歧途的天才，他自幼因父母离婚，无人抚养，几乎是流浪长大，通过在书店看书，到网吧练习，自学计算机；他还靠收听收音机，自学英语；曾经做过C之声的技术总监，为C某政府、某局做过网站，后因缺乏与人沟通的能力（系流浪期间形成的自闭性格导致）而离职，可以说在涉案之前，朱某是一个励志的年轻人，是一个天才。
而今天，当我们看到朱某坐在被告人席上，抛去法律人的身份，我认为是让人痛心的。
纵观全案证据，我们坚持为朱某做无罪辩护，但是为了切实维护朱某的合法权益，将对综合量刑发表以下意见：
1、朱某系自首
因书面传唤证是后补的，故朱某是被口头传唤到案，从羁押至庭审，能够如实供述其行为，系自首。
2、朱某认罪悔罪，态度良好，有检举立功表现
QQ群有大量的如朱某一样的网站建立者，还有视频的所有者，资源方；朱某向侦查机关检举立功的线索建议核实。
3、朱某系从犯
法律的打击不能有选择性，资源方是朱某上家，可对朱某进行从犯评价。
4、朱某无任何违法犯罪前科，其是儿子的“唯一抚养人”
朱某的妻子因生产患有严重的抑郁症，其儿子仅有5岁，两人均需要朱某照顾。朱某在年幼的时候，没有父母的照顾而流浪长大，现在当他成为父亲的时候，我们不希望看到，他的儿子未来十年都见不到父亲。
综上，最高院强调，裁判时要考虑天理国法人情，而著名的快播案、BT天堂等传播淫秽物品牟利案，不管是涉案的视频数量，获利的金额，都远远超过本案，但最终的的量刑却很轻。辩护人恳请合议庭坚持证据裁判，以证据作为指控犯罪的依据，充分考虑朱某的综合情况，对其减轻处罚，相信这样处理，会有更好的社会效果。
此致
C市中级人民法院
辩护人：曹富乐、高正纲
安徽金亚太律师事务所
二0二0年八月十六日
补充辩护意见
---朱某涉嫌侵犯著作权、传播淫秽物品牟利一案
尊敬的审判长、合议庭：
感谢审判长、合议庭为准确认定指控事实所做的努力，辩护人对调取的视听资料，经过两天的仔细审查，认为即使认定在案视频基本为淫秽视频，应将其中重复的视频从指控数量中扣除。同时，应对其中部分视频是否属于淫秽视频详细审查。具体补充意见如下：
视听资料审查意见一（重复部分）
序号
文件名
下载文件名
重复对应下载文件名
1
女儿的朋友4
1566814157
1566991806
2
危险的中毒
1566814214
1567592178
3
昆池岩
1566814275
1567592188
4
上班族天堂按摩
1566991867
1567615560
5
女友的味道
1566991871
1567615566
6
理查德·奥的历史
1566991876
1567615524
7
美容店的性试验
1566991880
1567615552
8
愚蠢的继母，湿透的哀悼
1566991884
1567615556
9
她的外遇
1566991913
与41部视频中重复
10
彼此相爱
1566992003
与41部视频中重复
11
美容店的性体验3
1566992062
与41部视频中重复
12
十月
1566992092
与41部视频中重复
13
教堂修女
1566992101
与41部视频中重复
14
年轻的妹妹
1566992122
与41部视频中重复
15
女工2
1566992131
与41部视频中重复
16
我的朋友妈妈们
1566992161
与41部视频中重复
17
朋友的家教妻子
1566992188
与41部视频中重复
18
下属妻子
1566992192
与41部视频中重复
19
新婚的生活
1566992196
与41部视频中重复
20
他的父亲
1566992200
与41部视频中重复
21
不是丈夫
1566992213
与41部视频中重复
22
已婚妓女故事
1567042835
与41部视频中重复
23
同学们的聚会
1567046276
与41部视频中重复
24
性匹配
1567046292
与41部视频中重复
25
紧缚
1567046305
与41部视频中重复
26
大姨子
1567046309
与41部视频中重复
27
促销陷阱
1567046313
与41部视频中重复
28
酒店专家
1567046334
与41部视频中重复
29
房间里的交换
1567046348
与41部视频中重复
30
我们的女朋友
1567046374
与41部视频中重复
31
驯服有夫之妇
1567046441
与41部视频中重复
32
善良的姐姐
1567046451
与41部视频中重复
33
色情辅导2
1567046455
与41部视频中重复
34
对长辈的无奈
1567046464
与41部视频中重复
35
肉偿
1567615752
与41部视频中重复
36
激情社区
1566814238
1567592183
37
和她秘密的同居
1567645600
1567694976
38
关系：嫂子和女儿
1567645606
1567694985
39
大学生商务旅行按摩
1567645612
1567694990
40
漫长的夜晚孤独的她
1567645633
1567695009
41
何时被爱
1567646067
1567695016
42
完美的换妻游戏2
1567646071
1567695022
43
医生的私人护理
1567646074
1567695028
44
老板和下属之间的危险关系
1567646085
1567695040
45
卖水果的媳妇
1567646093
1567695051
46
梦精爱：梦中的女人
1567646097
1567695057
47
性感僵尸女孩
1567646103
1567695063
48
善良的继母
1567646107
1567695069
49
姿势好的嫂子
1567646112
1567695075
50
不能抑制自己欲望的少妇
1567646115
1567695080
51
新倾国倾城
1567646120
1567695085
52
我的二嫂
1567646125
1567695090
53
朋友和爱人
1567646129
1567695096
54
妻子游戏
1567646132
1567695103
55
大胸妈妈
1567646137
1567695109
56
折磨着她那可怜的女儿朋友
1567646141
1567695114
57
饭店的漂亮按摩师
1567646146
1567695119
视听资料审查意见二（疑似非淫秽视频）
序号
下载文件名
对应文件名
1
1567615570
金海杰
2
1567585578
纺织姑娘中字
3
1567682054
好友的清酒
4
1566814475
贝鲁特酒店
5
1566814275
昆池岩
6
1567592188
昆池岩
7
1567695164
好色的家庭
8
1568025052
监狱不设防
9
1567681964
Q畸恋人
10
1566814353
青木瓜之味
11
1568000788
野草莓 5
12
1567046317
他们的射精
13
1566814397
少女
14
1566814180
撩妹专家
15
1566814192
红字中字
16
1566814375
表错7日情
17
1566991909
老千
综上，重复视频57部，疑似非淫秽视频17部，应从指控数量中扣除，请合议庭审查并采纳。
此致
C市中级人民法院
辩护人：曹富乐、高正纲
安徽金亚太律师事务所
二0二0年十月二十一日