法律实务课件学习8：何谓中标合同及实质性变更
本内容根据 王先伟 结合实践典型案例详解新《 建设工程司法解释一》 讲座及课件整理而成。若需要进一步听取王老师讲解或者向向其沟通探讨，建议参与相关培训并购买完整版课件。
一、何谓中标合同及实质性变更
（一）中标合同的效力
第二条（与原司法解释二一致）：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。（案例：投标后议标）
第二十二条（与原司法解释二一致）：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条（与原司法解释二一致） ：
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
（二）何谓中标合同？（与原司法解释二一致）：
《招标投标法》 第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条：如何认定“黑白合同”?
认定“ 黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，如何处罚？
责令其改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的， 如何处罚？
责令其改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
如果中标合同与招标文件及中标文件不一致，如何适用本条规定？还要继续以中标合同作为确定权利义务的依据吗？
《招标投标法》第五十九条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
未按招标文件与投标文件订立的中标合同不能作为确定权利义务的依据，故，不应适用本条规定，应适用本解释第二十二条的规定。审理此类案件需要探寻招标投标阶段招标人与中标人真实意思表示。
本解释第二十二条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
本条适用是否以必须招标项目为前提条件？
本条规定并未区分必须招标项目和非必须招标项目，并且，本解释第二十三条，对不属于必须招标的建设工程进行招标后，仍然规定以中标合同作为结算建设工程价款的依据。由此可见，本条适用所有的招标项目。（注：招标投标法与合同法区别）
内容延伸
本人意见：法定强制招标项目的实质性条款受 《招标投标法》的约束和调整，合同履行中签署的补充协议、会议纪要变更招投标文件的实质性条款时，应当具有法定的变更要件。没有法定变更事由的、变更无效。法定强制招标项目的合同实质性条款与招投标文件不一致时，以招投标文件作为结算依据。投标文件未实质性相应招标文件的，以招标文件的相应条款作为结算依据。非法定强制招标项目的合同条款受《合同法》（已废止，现为《民法典》合同编）的约束和调整。
本人意见：法定强制招标项目中标通知书签发后，一方拒绝签署合同或拒绝履行的，应承担违约责任。非法定强制招标项目，一方拒签合同的，应承担缔约过失责任。签发中通知书前，发包人拒绝签发中标通知书或承包人放弃中标的，承担定金责任。
（三）何谓实质性变更？
本条对“实质性内容”采取了不完全的列举，何为实质性内容？
《民法典》 第四百七十一条：当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
《招标投标法》第二十七条：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
（需注意的是：招标投标法没有议标、竞争性谈判； 没有要约邀请、要约、 承诺。）
“ 等内”还是“等外”：条款演变
从《招标投标法》 到原司法解释一、原司法解释二，再到新的司法解释一。
《招标投标法》 第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 。
《司解一》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
《司解一》21条和《招投标法》46条，都没有规定哪些内容属于“实质性条款”，所以《司解二》 对实质性内容进行了补充规定。新司法解释一也没有修改。
“等内”还是“等外”：条款解读
招标人和投标人应严格按照招标文件、投标文件和中标通知书签订中标合同， 如果允许当事人随意变更中标合同的实质性内容，那么整个招标、投标过程将沦为形式，既损害了招投标秩序，又损害了其他未中标的第三人的合法权益。招标人和中标人另行签订的施工合同，如果其实质性内容与中标合同不一致的，即建设工程领域中通常所称的“黑白合同”、“阴阳合同”，那么应当按照中标合同来确定当事人的权利和义务。
“等内”还是“等外”：不同观点
第一种观点：等外。
此处的“等”为列举式，目的在于解释“权利义务”的“实质性”改变，如果其他内容，也构成对权利义务的实质性改变，也应该属于“等”的内容。比如：进度款支付比例和时间。此外对于这四个方面也不应该仅仅做狭义的理解。比如：工程价款应当理解为工程价款的数量和支付方式（分批、承兑和给房屋） 等。
第二种观点：等内。
工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四大方面包含了合同的基本条款和内容，不应再做扩大理解。工程价款本已包括价款的数量和支付方式。
让利遗留的问题：全国法院不同的判决
解释二第一条遗留的问题，只解决了范围，没有解决量的问题。让利真的无效吗？让利多少，才算实质性变更？没有具体规定。因此，关于这个争议，新司法解释一依然没有解决。
观点一：只要是让利条款，无论让利多少，均违反了招投标法的强制性规定， 应属无效。比如：山东高院《2011年民事审判工作会议纪要》（ 鲁高法〔 2011〕 297号）认为，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。
观点二：无论让利多少，都不属于实质性变更，只要是当事人真实意思表示， 都是有效的。强制招标的根本目的在于国家干预，控制质量和价格，只要保证这一前提下，让利条款为什么就是无效的呢？
观点三：让利幅度必须较大，才构成实质性变更，才能认定无效。而多大算较大，各地法院更不一致。
1、最高法院：2%让利构成实质性变更。案例参见《北京中铁兴都建筑工程有限公司与三河华远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书》 。
2、北京高院：3%让利构成实质性变更。案例参见《北京建工一建工程建设有限公司与北京丰源祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2013）高民终字第1039号。
3、安徽高院：3%尚不构成实质性变更。安徽高院认为：承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效。案例《安徽双佳食品有限公司与安徽富煌钢构股份有限公司承揽合同纠纷上诉案民事判决书》中，安徽高院认为：《钢构补充协议》中约定富煌公司在全部工程完工后承诺让利3%为最终结算价款，是其真实意思的表示，该承诺虽对备案的《建设工程施工合同》 工程价款做了变更，但3%的让利幅度尚不构成对备案合同实质性内容的变更。富煌公司的承诺没有违反法律和行政法规的强制性规定，也不损害国家和社会公共利益，应依法确认有效。
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