代孕，反神性的科学

　　?代孕是指将丈夫的精子注入代孕母亲体内受精，或将人工培育的受精卵或胚胎植入代孕母亲体内的怀孕人工辅助生殖技术手段。虽然当前代孕被认定非法，但仍有很多不孕不育家庭愿意为此冒险并付出不仅仅是金钱的代价。

　　一、试管生殖技术的成功问世

　　1978年7月25日，妇产科医生帕特里克?斯特普托和英国剑桥大学生理学家罗伯特?杰弗里?爱德华兹在多年的密切合作下，全世界第一例试管婴儿(即IVF)成功诞生，婴儿名为露易斯?布朗。这次成功的经验拉开了人工生殖这一技术的序幕，爱德华兹更是以其对“体外受精技术”领域的广泛贡献被授予2010年诺贝尔生理学或医学奖。这一新生事物给世界带来了巨大的冲击，也由此，全球范围内展开了针对人工生殖这一新兴领域的伦理思考和立法讨论。

　　爱德华兹和帕特里克斯特普托（左）国外开始有代孕母亲也是从20世纪70年代末开始的。美国是在代孕领域的法律体系和社会体系发展较快的国家，有代孕中心，专门的代孕协会，组织代孕母亲们，刊印发行有关代孕的书册宣传单，维护代孕母亲的权利。美国也是对代孕态度最友好的国家之一，美国有一半的州承认代孕和合法性，有少数几个州甚至开放商业代孕市场。上世纪70年代，三万多名婴儿通过代孕出生在美国。除了美国以外，英国的代孕发展也较为成熟，与美国不同，英国不赞成商业代孕，但英国出台了一系列法律规范代孕市场和代孕相关主体的权利义务。我国目前没有官方认可的代孕形式，代孕手术十分罕见，仅在凤毛麟角的几个医院实施过。

　　200年7月，哈尔滨医科大学第二临床医学院妇产科实施的代孕手术，是我国建国后第一例代孕手术，这曾引发民众的广泛讨论。2001年8月，我国卫生部颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》被正式实施，根据该办法，任何医疗机构或任何医务人员都不得实施代孕手术，无论是那种形式的代孕，完全代孕或者局部代孕；也无论是出于何目的进行代孕，善意同情或是商业牟利，一律禁止。自此，代孕在我国正式失去了合法地位，但要是说代孕就此消失未免太过天真了。

　　二、国内代孕背景和现状

　　某“业内人士”向《中国新闻周刊》记者提供的一份代孕合同显示，代孕套餐总共分为四类。其中，第一类是在客户身体情况准许的情况下，提供合格的精子和卵子，两年之内公司保证其至少有一名健康的婴儿出生。其他各类套餐则在第一类的基础上，针对客户身体状况以及卵子、精子的来源有相应的加价。例如，如果客户自己的卵子不行，需要另外支付6万ー10万元的捐卵费用；根据捐卵女孩的样貌、身高、学历不同，则价格不等。“65万元起价，最高135万，”他说，“就跟买房子一样，可以分期付，也可以一次性付款。"当然，对同样的套餐，分期付款的总额要比一次性付清贵。业内人士说，“每个月联系我们想做代孕的意向客户，至少有五六百，业务以火箭般地速度在增长，每年的增幅约有50％。”“做一单业务，利润在30%~60%。”最后“业内人士”强调自己其实在做的是一份爱心事业。

　　回到我国人口结构上来，据统计，“十二五”以来，我国总人口量持续拉高，2014年末达到了13.68亿人。与此同时，我国劳动年龄人口比例持续下降，老年人口比例成上升趋势。2011年，我国劳动年龄人口达到了峰值9.4亿，2014年降至9.3亿，之后持续回落。60岁及以上老年人口在2010年为133%,至2014年已提高到15.5%,总人数超过了两亿一千万。近年来 ，国内不孕不育的平均发病率成上升趋势，大致比例为12.5%-15%,全国不孕不育患者人数超过了5000万。国家中医药管理局不孕不育基地等机构发布的《2012中国不孕不育患者需求调研报告》还指出，“调查人群中，一年不孕不育发病率为10％，两年不孕不育发病率为15％，10年内无子女占25％。就诊年龄最小的23岁，最大年龄40岁。”其中不孕不育者以25岁至30岁人数最多，呈年轻化趋势。

　　如果说人工生殖技术割裂了生育与性行为之间的关系，冲击了原有的家庭法中亲子关系认定规则但如若以“分娩者为母”来确定法律意义上的母亲，以“同意原则”来抗辩客观血缘关系的主张，即便人工生殖技术的形式多样，其孕育产生的子女尚且能够明确亲子关系，也不会产生法律适用上的问题但在代孕出现之后，传统家庭法中亲子关系认定的法律模型岌岌可危了。

　　首先，是替人代孕的意思冲击了“分娩者为母”法律意义上母亲的身份判断原则；其次，“同意原则”又面临着代孕协议非法招致无效的困境。分娩母亲、基因母亲和委托母亲之间尖锐的利益冲突，裹挟着暗藏其中的利益诉求，形成民事争议和舆论热点。如上海的国内首例代孕子女“龙凤胎”监护权纠纷案代孕亲权的冲突、血缘关系和抚养事实的平衡交错其中。

　　三、适当开放代孕的声音

　　随着历史的变迁，家庭这一特殊生活单位的价值、形态、功能都在不同阶段呈现不同的特点。对家庭的保护，也应当顺应家庭的历史变革，在新的法治文化和新的社会结构里重构家庭的保护框架，提升家庭维系内部稳定、抵御外来风险的能力，扭转家庭结构走向松散、家庭矛盾表现多样、家庭危机频繁爆发的现实。

　　1、失独家庭。如果说，独生子女家庭本质上是风险家庭，那么失独家庭就是风险最直接的后果和反映。学者在对历次人口普查数据分析的基础上，评估中国目前每年死亡5岁及以上独生子女951万人左右，死亡10岁及以上独生子女7.78万人左右；而且预计未来累计死亡独生子女总量增长速度很快，无论是5岁及以上还是10岁及以上累计死亡独生子女到2050年都将超过1100万人。独生子女死亡时的年龄越大，失独家庭再次自然生育的机会越渺茫。

　　2、单身家庭。包括终身不婚或丧偶、离婚后过独居生活的家庭。据我国国家统计局公布的数据显示，2000年第五次人口普查中，“全国不同规模的家庭户类别”一人户28，273，351个，占比8.30%明9,而到了2010年，第六次人口普查我国“各地区家庭户规模”一人户达到58，396，327个，占比14.53%。单身家庭中有相当数量的人是主动选择不婚的，但这不等于其并没有生育子女的愿望。特别是男女比例严重失调的中国，男性单身家庭的子女生育问题无法回避。

　　3、同性家庭。对于同性结合，各国立法采用的有直接赋予婚姻效力、准婚姻的同性伴侣关系、不同于异性婚姻的民事结合关系等立法模式。“婚姻”与“家庭”是两个不同的法律概念，无论对同性的结合是否认可为婚姻，都不能否认这种稳固团体所具有的家庭的价值、家庭的功能和家庭的结构，更不能忽视其构建的人际结构、生活关系和亲属秩序。同性婚姻的合法化之路可能漫长，但他们（她们）仍然享有组建家庭的权利，男同性恋家庭更有通过代孕生育子女的权利。对于子女的抚育问题，研究表明，同性恋家庭中成长的子女，异性恋家庭中成长的子女，在心理发展上并无重大区别,没有证据表明这些子女有性别错乱、增加同性恋倾向或感情发展的困难。

　　四、以家庭法为监管的代孕有序开放

　　1、符合家庭伦理原则

　　作为一项现代人工生殖技术，代孕无疑为人类的人口再生产创造了更好的科技条件。但技术总有其两面性。特别是代孕技术的滥用，必将引发违背伦理、物化女性、离间亲情等一系列“恶”效应。代孕的有限开放，必须在伦理和法治的轨道内进行。无论是伦理还是法律，都是一种规范，只是调整社会关系的角度和深度不同而已。在某种程度上，科技伦理与科技法律对代孕的调整相得益彰。代孕技术具有“人性”，是人创造出来的，为改善人类生存发展的工具；代孕技术也具有“法性”，其创造和研发必须在法治的轨道中进行才能避免科技异化的风险。

　　2、维系家庭功能原则

　　虽然人们的生育观念随着时代的发展发生着变化，但生育仍然可视为家庭最重要的功能之一。人类的再生产行为是以家庭作为基础单元实现的。无论是家庭的生存功能还是发展功能，都以生育功能作为首要功能。虽然随着社会开放和包容，家庭的生育功能有所淡化，家庭精神层面的支持功能受到更多关注，但生育功能作为家庭首要功能是毋庸置疑的。特别是家庭类型的多元化，非婚家庭的出现定程度上顺应了社会关系的变化和社会关系发展的需求。特别是同性婚姻尚不能取得合法地位的情况下，代孕为选择婚姻以外的家庭生活方式的人，尤其是同性恋者的合法权益提供了现实可能。

　　3、体内受精的基因型代孕应予排除

　　以代孕母亲是否提供卵子作为标准，可以将代孕分为完全代孕和部分代孕。①完全代孕也称妊娠型代孕。委托父母提供精子或卵子，或者由第三方提供精子或卵子，将受精卵或胚胎通过胚胎移植技术移人代孕母亲的子宫内，由代孕母亲孕育并分娩的代孕方式。完全代孕中，代孕母亲只是为委托父母提供了胎儿孕育的子宫，与代孕子女不存在血缘关系。②部分代孕也称基因型代孕。由代孕母亲提供卵子，由委托父亲或捐精者提供精子，通过体内受精或体外受精，由代孕母亲完成孕育的过程。体内受精和体外受精的区别在于是否发生性行为。故通过体内受精的基因型代孕，即夫与代孕母亲发生性行为的借卵代生，严重违背了婚姻的伦理内涵和一夫一妻制法律规定，应当予以排除。

　　4、商业代孕应予排除

　　商业代孕以女性的孕育分娩行为作为标的，以给付相应酬金为前提，以代孕母亲放弃对代孕所生子女亲权为代价。商业代孕中往往存在一些中介机构，在委托方和代孕方之间撮合，并辅以非法医疗机构的参与。商业代孕需要花费高额的费用，无论是委托方还是中介机构往往处于强势地位，代孕母亲一旦参与其中，很难处于平等的地位，物化女性甚至剥削女性的情形时有发生。所以，必须严格区分商业代孕和非商业代孕，保证代孕的无偿性，防止代孕母亲人身权利处分的商业化危险。委托方可向代孕母亲支付医疗费、护理费、营养费以及住宿费、 交通费等实际发生的、必要的代孕生育费用。如果这部分费用畸高，超出一般代孕的实际费用标准一倍（或三倍）以上，则属于商业代孕。

　　五、结尾

　　代孕本身只是一种人造繁殖技术，但却背离了自然孕育生命的神圣感与使命感，极大程度的挑战了传统社会的伦理底线，由精子、卵子、子宫组成的三部分牵动了越来越多人的利益与情感，有人以此作为一门生意、有人因此获得慰籍，而我认为代孕本身就是一把双刃剑，真正有价值的在于如何设计制定更好的监管制度，正如爱因斯坦曾说的“一个想法的表达与其本身同样重要。”

　　本文参考文献：1、向东，蒋冬梅；《家庭法视野下代孕有限开放的理论分析》；

　　2、史泓旻；《代孕立法研究》；

　　3、牛欢；《伦理与技术之间_法理学视角下的代孕问题》；