刑法总则犯罪的司法观点及其例证（六）
45.如何把握防卫过当的刑罚裁量
关键词
防卫过当 刑罚裁量
最高人民法院司法政策精神
14.准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任,但是应
当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况,特别是不法侵害人的过错程度、
不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理,确保刑
罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦
理道德的不法侵害,或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为,
在量刑时应当充分考虑,以确保案件处理既经得起法律检验,又符合社会公
平正义观念。
附录:理解与适用
根据《刑法》第二十条第二款的规定,防卫过当的应当负刑事责任,但
是应当减轻或者免除处罚。“防卫过当”并非独立的罪名,没有配置独立的法
定刑。对于防卫过当,首先要确定防卫人所触犯的罪名;在决定减轻处罚还
是免除处罚以及减轻处罚的具体幅度时,要综合考虑案件情况,实现罪责刑
相适应。基于此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用
正当防卫制度的指导意见》第14条要求,“要综合考虑案件情况,特别是不
法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、
紧张等心理,确保刑罚裁量适当、公正”。
处理防卫过当案件时,如果不法侵害具有特殊情节,在刑罚裁量时应作
特别考虑,以确保量刑结果为社会公众所认同。基于此,《最高人民法院、最
高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第14条明确
要求,“对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法
侵害,或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为,在量刑时应当
充分考虑,以确保案件处理既经得起法律检验,又符合社会公平正义观念”。
例如,长期遭丈夫虐待的妻子,在丈夫施暴时将丈夫杀死的,如果认定为防
卫过当,在量刑时应当尽量从宽,以符合人民群众的公平正义观念。又如
“于欢案”,于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡的严重后果
超出法律所容许的限度,依法应当承担刑事责任。但是,不法侵害人裸露下
体侮辱于欢母亲的行为是引发本案的重要原因,相关行为严重违法、亵读人
伦,在刑罚裁量时应当作为对于欢有利的情节重点考虑。综合考虑全案情节,
判处于欢有期徒刑五年,既符合法律规定,也契合社会公平正义观念。
46.在互相打斗过程中,一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵
害,造成另一方死亡的,构成防卫过当
关键词
互相打斗 防卫过当
《刑事审判参考》指导案例
石龙回故意伤害案(《刑事审判参考》指导案例第1456号)
裁判要点:在互相打斗过程中,一方为了使前来劝阻的妻子免
受不法侵害,造成另一方死亡的,构成防卫过当。
我们认为,本案构成防卫过当。正当防卫和相互斗殴虽然具有根本不同
的属性,但是,两者都可能造成对方的损害,外在表现形式上具有相似性,
要准确区分往往并非易事。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依
法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《正当防卫指导意见》)第9条
中规定:“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性,准确区分两者要坚持主
客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使
用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗
等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。”“因琐事发生争执,双
方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,
或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的
行为一般应当认定为防卫行为。”因此,并非因琐事发生争执、冲突,引发打
斗的,就一定是相互斗殴;也不能因为因琐事发生争执、冲突,引发打斗的,
就不再存在防卫的空间。对于因琐事发生争执,引发打斗的案件,判断行为
人的行为是否系防卫行为,较之一般案件更为困难,须妥当把握。
(一)本案中石某的行为系劝阻行为
1.从事实上来看,证人石某称其怕李某跟被告人石龙回打起来就过去夹
在中间想把他们分开,李某要进入房屋其就把他往外推;石龙回供认石某见
李某和其扭打起来过来站在中间想劝架;证人刘某证实在啤酒瓶砸碎后,其
看到李某靠在墙边,左手拉着一个女的衣服领子,当时这个女的在中间位置
哭;证人周某的证言亦证实石某在石龙回的前面。从上述证据来分析,石某
当时处在李某和石龙回中间进行劝阻的主观意图有相应的客观依据。
2.从情理上来看,被告人石龙回、证人石某、刘某等人均证实李某敲门
的声音很响,一开门就开始骂人,说明李某并不是以一种平和方式上门理论,
加之李某和石龙回都是酒后状态,由一开始的互相对骂转变为肢体冲突,但
此时并没有发生激烈的打斗,石某见状,出于劝阻目的站在两个男人之间,
并用手推李某更符合情理。
3.从性质上来看,本案李某因琐事与被告人石龙回发生争执,李某与石
龙回均不能保持克制而引发对骂以及肢体冲突,但不能因为石某系石龙回的
妻子,其来到两人中间的行为就认定为帮助石龙回参与斗殴行为。据此,石
某的行为不能认定为参与相互斗殴,其行为认定为劝阻行为,符合客观实际,
也符合常情常理。
(二)本案中被告人石龙回的行为系防卫过当
1.本案存在不法侵害
《正当防卫指导意见》第5条规定:“正当防卫的前提是存在不法侵害。
不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财
产等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。不应将不法侵害不当
限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人
住宅等不法侵害,可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害,也
包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。.....”本案被害人李某
虽为噪音问题而来到被告人石龙回出租房理论,但借着酒后状态猛敲房门,
未经石龙回等人同意,欲强行进入出租房内,侵害了石龙回的居住安宁;李
某与石龙回发生争吵后,两人发生对骂、肢体冲突,石某见状为避免更大的
冲突而进行劝阻,李某却用拳头击打石某头面部,故李某的行为具有不法性,
侵害了石某的身体权及健康权。从当时的情境看,石某面临客观存在的且威
胁、危害程度可能不断升级的不法侵害,石龙回的行为符合防卫的起因条件。
2.本案不法侵害正在进行并且是紧迫的
《正当防卫指导意见》第6条规定:“正当防卫必须是针对正在进行的不
法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已
经开始···”本案中,李某系一米八以上的壮汉,案发当晚又系酒后状态,
从被告人石龙回当时所处的情境来看,按照社会公众的一般认知,不法侵害
呈现升级趋势,具有一定的危险性,不论是侵入住宅还是侵害他人身体健康,
均能认定不法侵害正在进行,且该不法侵害并非显著轻微,具有紧迫性,石
龙回的行为符合防卫的时间条件。
3.本案被告人石龙回的反击行为是针对不法侵害人进行的
《正当防卫指导意见》第7条中规定:“正当防卫必须针对不法侵害人进
行。”根据上述分析,李某非法进入出租房、拳打石某,系不法侵害人,石龙
回的行为符合防卫的对象条件。
4.本案被告人石龙回的反击行为是为了他人的人身权利不受侵害
《正当防卫指导意见》第8条中规定:“正当防卫必须是为了使国家、公
共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。”本案中,石
龙回认识到石某的人身安全正受到威胁,情急之下用啤酒瓶击打李某头部的
行为是希望制止李某侵害石某,是为了保护石某的合法权益,其行为属于该
种情境下一般人的正常反应,符合防卫的意图条件。
5.本案被告人石龙回的行为同时具备“明显超过必要限度”和“造成重
大损害”两个条件
《正当防卫指导意见》第12条规定:“防卫是否'明显超过必要限度',
应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强
度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结
合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要
考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能
性····”第13条规定:““造成重大损害'是指造成不法侵害人重伤、死
亡···”本案中李某空手来到石龙回出租房,用拳头击打石某头面部,未使
用致命性凶器,亦没有严重危及他人人身安全,对石某人身权利的侵害较轻,
石龙回用啤酒瓶重击李某的要害部位,并造成李某死亡的危害结果,符合
“明显超过必要限度造成重大损害”的规定。
司法实践中,我们应该根据案件发生的整体经过,立足行为人反击时的
具体情境,结合一般人在类似情境下的可能反应,综合考虑案件的起因条件、
时间条件、对象条件、意图条件和限度条件。本案中,被告人石龙回的行为
具有防卫性质,但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,依法应当认定
为防卫过当。
47.“特殊防卫”的认定
关键词
特殊防卫
附录:最高人民法院主流观点
最高人民法院刑一庭认为:1979年《刑法》第17条对正当防卫和防卫
过当规定得比较抽象、笼统,特别是将防卫过当界定为“超过必要限度造成
不应有的危害”,因在实践中缺乏可操作性,致使对正当防卫的限度条件掌握
过严,束缚了防卫人正当防卫权的行使,不利于同犯罪行为作斗争。1997年
《刑法》不但完善了正当防卫的概念,进一步明确了防卫过当的行为,而且特
别增加了一款,即第20条第3款,规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强
奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法
侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。此款规定使守法的人在受
到严重危害人身安全的暴力侵害,采取防卫行为时,可以不必过于顾虑防卫
的手段、结果。当前,各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗,严重危害了人身
安全,也严重破坏了社会治安秩序,《刑法》这一新的规定有利于鼓励人民群
众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争,弘扬正气,震慑犯罪,这是
该款立法目的之所在。
该款规定不同于一般的正当防卫,我们称之为“特殊防卫”,有人称其为
“无限防卫”。它具有以下特点:特殊防卫的前提必须是针对严重危及公民人
身安全的暴力犯罪。首先,不法侵害行为是针对人身安全的,即危害公民的
生命权、健康权、自由权和性权利,而不是人身之外的财产权利、民主权利
等其他合法权益,对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的,适用一
般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺所侵
犯的客体是财产权利,对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次,
针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性,属于犯罪行为。这与一般防卫的
只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为,
均属严重犯罪行为。应当指出的是,对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的
理解,它不仅仅指这四种犯罪行为,也包括以此种暴力性行为为手段,而触
犯其他罪名的犯罪行为,如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为,
以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外,针对人的生命、健康采取放火、
爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害,也是具有暴力性的侵害行为。再次,
这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全,即
这种危害有可能造成人身严重伤害,甚至危及生命。对一些充其量只能造成
轻伤害的轻微暴力侵害,则不能适用特殊防卫。因此,对“行凶”行为要注
意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全
的非法伤害行为,如使用凶器暴力行凶、有可能致人重伤的伤害行为。
根据该款规定,只要符合以上条件,则防卫人采取的防卫手段、造成的
结果法律没有限制,即使造成不法侵害人伤亡的,依法也不属防卫过当,不
负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征。这一
规定,是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶
残的特点作出的。对此类犯罪行为,防卫人往往处于被动、孤立、极为危险
的境地,这种情况下,如对防卫人限制过苛,则难以取得制止犯罪,保护公
民人身权利不受侵害的效果,亦不利于鼓励人民群众对犯罪行为作斗争。
毫无疑问,《刑法》第20条第3款是人民群众同严重危害人身安全的犯
罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中,此类案件往往情况复杂、
造成的后果严重,因此要注意案件发生的前因后果,把握住正当防卫的正义
性这一基本要素,排除防卫挑拨、假想防卫等情况,既要保护人民群众依法
维护自己合法权利的行为,又要防止坏人假借防卫而犯罪,以体现《刑法)
该条款的立法原意。
《刑事审判参考》指导案例
李小龙等被控故意伤害案(《刑事审判参考》指导案例第261号)
裁判要点:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人
伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。只有持那种足以严重危
及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为,才可以认定为特
殊防卫中的“行凶”。
特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针
对的是正在进行的不法侵害行为,而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行
凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也
正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件,应当着重把握以
下要点:
1.必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪,简言之,就是以暴力为
手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为,不能实
施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为,
一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪,是指暴力犯罪行为已经着
手实施,尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下,显然是不能进
行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备,马上就要付诸实施
为借口,实施特殊防卫。值得注意的是《刑法》规定特殊防卫的条件是暴力
犯罪,是否构成犯罪,严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人
而言,由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的,无法要求防
卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪,才可以实施特殊防卫。法
律之所以使用暴力犯罪这一表述,意仅在强调正在进行的暴力侵害行为,其
对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。
2.足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安
全,妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为,如
对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为,就不能实施特殊防卫。所谓严重危
及人身安全,主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫
性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全,足以对他人的健康
造成严重损害后果的,无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是,暴
力侵害也有程度之分,对轻微的暴力伤害,就不能实施特殊防卫。对正在进
行的暴力侵害行为,能否实施特殊防卫,关键要看该行为是否足以严重危及
他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的,因此,
特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、
重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利,才可以视为相等的重大的法益。
3.对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫,
比较容易把握。但是何谓“行凶”呢?我们认为,对“行凶”的理解应当遵
循上述关于特殊防卫条件的基本认识,即首先“行凶”必须是一种已着手的
暴力侵害行为,其次,“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故
“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害,持械殴打也不一定都是可
以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的
凶器、器械伤人的行为,才可以认定为“行凶"。
48.关于特殊防卫“行凶”的理解和把握
关鍵词
特殊防卫 行凶
最高人民法院司法政策精神
四、特殊防卫的具体适用
15.准确理解和把握“行凶”。根据刑法第二十条第三款的规定,下列行
为应当认定为“行凶”:(1)使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的;
(2)未使用凶器或者未使用致命性凶器,但是根据不法侵害的人数、打击部
位和力度等情况,确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害,
但已对人身安全造成严重、紧迫危险的,可以认定为“行凶”。
附录:理解与适用
“行凶”不是刑法规定的独立罪名,这就使得司法实践中有时难以准确把
握其内涵和外延,对具体案件的处理存在不同认识。为统一司法适用《最高
人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》
(以下简称《正当防卫指导意见》)第15条对“行凶”作了例举性的规定。具
体而言,下列行为应当认定为“行凶”:
一是“使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的”。司法实践中,通常
表现为行为人持管制刀具、枪支等凶器实施侵害。例如,在“陈月浮正当防
卫案”(《正当防卫指导意见》所附典型案例七)中,不法侵害人无故持菜刀
凌晨上门砍伤陈月浮,属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的
不法侵害,应当认定为“行凶”,对此可以实行特殊防卫。
二是“未使用凶器或者未使用致命性凶器,但是根据不法侵害的人数、
打击部位和力度等情况,确已严重危及他人人身安全的”。对此,需要根据案
件具体情况准确判断是否达到“确已严重危及他人人身安全”的程度。例如,
侵害人针对心脏、颅颈等致命部位实施侵害的,或者多人对一人长时间围殴,
已致被害人头破血流仍不罢休的,则可以认定为“行凶”。作出上述规定,旨
在提醒办案人员,不能仅因不法侵害人没有使用致命性凶器或者没有使用凶
器就简单排除特殊防卫的适用。
同时，《正当防卫指导意见》第15条还明确，“虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶’”。例如，在“陈天杰正当防卫案”中，有意见认为，从双方关系和起因、不法侵害人选择打击的部位及强度来看，侵害人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，经审理查明，侵害人持械击打的是陈天杰的头部，属于人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大;侵害人喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人人身安全的凶器，在场的其他人员都曾阻拦，但阻拦时均被侵害人甩倒。鉴此，应当认为侵害人已对他人人身安全造成严重、紧迫危险，可以实行特殊防卫。
需要强调的是，《正当防卫指导意见》第15条只是对“行凶”作了例举性规定，未能囊括司法实践的所有情形。对于明文规定以外的情形，要根据上述规定的精神，把握“严重危及人身安全”这一实质要件，作出准确判断。
最高人民法院公布的典型案例
陈月浮正当防卫案
--特殊防卫的具体适用
裁判要旨:行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害必须严重危及人身安全且系暴力犯罪，才能实行特殊防卫;相关不法侵害没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人身安全，应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。
基本案情
2009年1月25日凌晨2时许，被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门，叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼，佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门，陈月浮便下楼打开铁门。陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部，致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时，被陈月浮挡开，菜刀掉在地上，陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。
处理结果
广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为:
陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮,陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的
不法侵害,对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法
侵害人陈某某死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
典型意义
根据刑法第二十条第三款的规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、
绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害
人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。司法适用中,要妥当把握特殊
防卫的起因条件,准确理解和把握“行凶”。
第一,根据刑法规定,特殊防卫的起因条件限于正在进行的行凶、杀人、
抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。与一般防卫不同,
特殊防卫起因条件的实质在于不法侵害系“严重危及人身安全”的暴力犯罪。
需要注意的是,行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害必须严重危及人
身安全且系暴力犯罪,才能实行特殊防卫;相关不法侵害没有严重危及人身
安全的,应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人
身安全,应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是
否达到犯罪程度等方面作出判断。本案中,陈某某无故持菜刀凌晨上门砍伤
陈月浮,属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害,应
当认定为“行凶”,对此陈月浮可以实行特殊防卫。
第二,刑法第二十条第三款规定的“行凶”,可以是使用致命性凶器实施
的严重危及他人人身安全的行为,也可以是以其他形式实施的严重危及他人
人身安全的行为。不法侵害人的具体故意内容不确定,但根据侵害行为发生
的时间、地点及不法侵害人持有凶器判断,暴力侵害行为足以严重危及人身
安全的,防卫人可以实行特殊防卫。本案中,陈某某持菜刀砍中陈月浮脸部
致其轻伤,陈某某再次砍向陈月浮时被其挡开,菜刀掉到地上。此时,要求
陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静,在将行凶者打倒之后,还要仔细判断行
凶者有没有继续行凶的能力,这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人,是强人
所难。因此,综合考虑案件的具体情况,应当认为在陈某某菜刀掉到地上之
后仍然可以实行防卫。
第三,准确理解和把握正当防卫的刑法规定和立法精神,对于符合正当
防卫认定条件的,坚决依法认定。实践中,受“人死为大”观念的影响,在
处理因防卫致人死亡的案件时,办案机关往往面临外部压力,存有心理顾虑,
以致有的情况下将原本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至连防卫因
素也不予认定。这是极端错误的。作为司法机关,严格依法办案是天职,决
不能为了所谓的“息事宁人”牺牲法律原则。否则,既不利于维护法律的尊
严,也不利于为全社会树立正确导向,对正当防卫人来说更是有失公正。对
于确系正当防卫的案件,应当勇于担当,严格公正司法,坚决依法认定。实
践证明,只有依法判决,才能赢得好的效果;只要依法判决,就能臝得好的
效果。本案就是例证,依法宣判陈月浮不负刑事责任后,获得了社会公众的
普遍肯定,弘扬了社会主义核心价值观,实现了法律效果与社会效果的有机
统一。
49.如何理解和把握特殊防卫“杀人、抢劫、强奸、绑架”
关键词
特殊防卫起因条件
最高人民法院司法政策精神
四、特殊防卫的具体适用
准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”。刑法第二十条第三款规定
的“杀人、抢劫、强奸、绑架”,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施
不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯
罪行为的,如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、
儿童的,可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的,应当适用
一般防卫的法律规定。
附录:理解与适用
根据司法实践反映的问题,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关
于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《正当防卫指导意见》)第
16条对特殊防卫起因条件所涉及的“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解和把
握问题作了明确,着重强调了两点:
其一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为而非具体罪名,司
法实践中要根据行为性质作具体把握。对此,《正当防卫指导意见》第16条
规定,“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身
安全的暴力犯罪行为的,如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架
手段拐卖妇女、儿童的,可以实行特殊防卫”。
其二,《正当防卫指导意见》第16条规定,“有关行为没有严重危及人身
安全的,应当适用一般防卫的法律规定”。这主要是考虑,虽是杀人、抢劫、
强奸、绑架等行为、但方式不同,紧迫程度有异,如客观上尚未严重危及人
身安全,不宜一律主张适用没有限度要求的特殊防卫,否则不符合比例原则。
会走上另一个极端,导致防卫权的滥用。例如,没有携带凶器,以“掏钱出
来,不然就揍你”的方式进行抢劫的,不宜认为符合特殊防卫的起因条件。
50.关于特殊防卫“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握
关键词
特殊防卫起因条件
最高人民法院司法政策精神
17.准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当,并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。
附录:理解与适用
根据司法实践反映的问题,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联
合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《正当防卫指导
意见》)第17条对特殊防卫起因条件所涉及的“其他严重危及人身安全的暴
力犯罪”的理解和把握问题作了明确。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”
应当与杀人、抢劫、强奸、绑架行为的暴力程度相当。这是体系解释的当然
要求,也是特殊防卫立法意旨的当然要求。基于此,《正当防卫指导意见》第
17条规定:“《刑法》第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力
犯罪”,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当,并具有致人重伤或者死
亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。”
司法实践中,对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定应当坚持
综合判断,审查判断不法侵害是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”
时,应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达
到犯罪程度等方面作出判断。例如,在人流密集的公共场所驾车冲撞,危害
公共安全的,无疑可以认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,符合特
殊防卫的起因条件。
51.如何把握特殊防卫与一般防卫的关系
关键词
特殊防卫一般防卫
最高人民法院司法政策精神
18.准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。对于不符合特殊防卫起因条件
的防卫行为,致不法侵害人伤亡的,如果没有明显超过必要限度,也应当认
定为正当防卫,不负刑事责任。
附录:理解与适用
关于《刑法》第二十条第三款规定的特殊防卫与第一款规定的一般防卫
的关系,存在“提示性规定说”和“法律拟制说”两种不同观点。提示说认
为,特殊防卫中的起因条件即“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严
重危及人身安全的暴力犯罪”本身侵害程度相当严重,此种情形下,被侵害
人采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,本来就应当认为并未明显超过必
要限度,法律专门规定,只不过是为了进一步提示办案人员;拟制说认为,
对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”
的不法侵害实施防卫,本来也有限度要求,应作具体判断,只是法律基于此
类不法侵害的严重性、特殊性,为进一步给正当防卫适当“松绑”,特别规定
此种情形下“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。无
论采取哪种观点,实际均是认为相关行为成立正当防卫,不是防卫过当。因
此,在我们看来,两种观点虽然在理论分析的基础上存在差异,但用诸实践,
对案件的认定意见通常并无不同。
结合实践情况,对于特殊防卫与一般防卫的区分,关健是要注意,一般
防卫也可能致不法侵害人死亡,只要未明显超过必要限度的,仍然成立正当
防卫,不负刑事责任。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合
发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第18条明确:“对于不符合
特殊防卫起因条件的防卫行为,致不法侵害人伤亡的,如果没有明显超过必
要限度,也应当认定为正当防卫,不负刑事责任。”
52.办理涉正当防卫案件要做好侦查取证、依法公正处理案件、
强化释法析理和做好法治宣传
关键词
正当防卫案件 侦查取证 释法析理
最高人民法院司法政策精神
五、工作要求
19.做好侦查取证工作。公安机关在办理涉正当防卫案件时,要依法及
时、全面收集与案件相关的各类证据,为案件的依法公正处理奠定事实根基。
取证工作要及时,对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的,应当第
一时间调取;对冲突过程的目击证人,要第一时间询问。取证工作要全面,
对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集,特别是涉及判断是
否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。
20.依法公正处理案件。要全面审查事实证据,认真听取各方意见,高
度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、
辩护意见,并及时核查,以准确认定事实、正确适用法律。要及时披露办案
进展等工作信息,回应社会关切。对于依法认定为正当防卫的案件,根据刑
事诉讼法的规定,及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决
定或者被告人无罪的判决。对于防卫过当案件,应当依法适用认罪认罚从宽
制度;对于犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察
院可以作出不起诉决定。对于不法侵害人涉嫌犯罪的,应当依法及时追诉。
人民法院审理第一审的涉正当防卫案件,社会影响较大或者案情复杂的,由
人民陪审员和法官组成合议庭进行审理;社会影响重大的,由人民陪审员和
法官组成七人合议庭进行审理。
21.强化释法析理工作。要围绕案件争议焦点和社会关切,以事实为根
据、以法律为准绳,准确、细致地阐明案件处理的依据和理由,强化法律文
书的释法析理,有效回应当事人和社会关切,使办案成为全民普法的法治公
开课,达到办理一案、教育一片的效果。要尽最大可能做好矛盾化解工作
促进社会和谐稳定。
22.做好法治宣传工作。要认真贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制,
做好以案说法工作,使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核
心价值观的过程。要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度,旗
帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益,弘扬社会正气,同时引导
社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷,消除社会戾气,增进社会和谐。
53.假想防卫不构成故意犯罪
关键词
假想防卫 认识错误 过失犯罪
《刑事审判参考》指导案例
王长友过失致人死亡案(《刑事审判参考》指导案例第124号)
裁判要点:夜间误认来人为非法侵入住宅者而以防卫的故意暴
力致对方死亡的,构成假想防卫;假想防卫不构成故意犯罪。
需要指出的是,假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”,
是基于行为人主观想象或推测,但这种主观想象或推测,绝不是脱离实际情
形的任意想象,而是需要一定的客观前提,也就是说,假想防卫人在实行假
想防卫时,主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害,是要有一定
合理的根据的。
假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪,是司法实践中必须要搞清楚的一个
问题。首先,我们应该对“故意犯罪”有个正确的理解,不能把刑法理论上
讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据《刑法》第14条
的规定,故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且
希望或放任这种结果发生,而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其
行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的
行为,但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的,自以为是在对不
法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果,
而且认为自己的行为是合法正当的,而犯罪故意则是以行为人明知自己的行
为会发生危害社会的后果为前提的。因此,假想防卫的故意只有心理学上的
意义,而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说,假想防卫的行为人,在主观
上是为了保护自己的合法权益免遭侵害,其行为在客观上造成的危害是由于
认识错误所致,其主观上没有犯罪故意,因此,假想防卫中是不可能存在故
意犯罪的。如果构成相关过失犯罪的,可以以过失犯罪处理。
54.不履行紧急避险行为引起的作为义务的行为的定性
关键词
紧急避险 先行行为 作为义务 不作为犯罪
《刑事审判参考》指导案例
王仁兴破坏交通设施案(《刑事审判参考》指导案例第295号)
裁判要点:紧急避险是一种排除社会危害性的行为。不履行因
紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪。
紧急避险是一种排除社会危害性的行为,其特点在于:在两个合法权益
发生冲突,又只能保存其中一个的紧急情况下,法律允许为了保护较大的权
益而牺牲较小的权益。因此,从整体上看,紧急避险行为是有益于社会的合
法行为。法律要求避险所损害的权益(必须是现实的权益而非期待的权益)
必须小于所要保护的权益,才能认为是合法的。否则,就应视为避险超过必
要限度。
刑法上的不作为,是指行为人应当履行某种特定的法律义务且有能力履
行而不去履行。构成不作为犯必须以行为人负有履行特定的法律义务为前提,
即负有作为义务。实践中,行为人的作为义务主要来自于三个方面:一是法
律明文规定的义务;二是职务上或者业务上所要求必须承担的义务;三是行
为人先行行为引起的义务。所谓先行行为引起的义务,是指由于行为人先前
实施的行为,使某种合法权益处于危险状态时,该行为人负有采取有效措施
积极防止危害结果发生的义务。行为人只要有能力履行而不履行该先行行为
所引起的作为义务就可以构成不作为犯罪,先行行为是合法行为也不能免除
行为人的作为义务。
55.意图实施两项犯罪但实施一个犯罪预备行为的只能构成一罪
关键词
犯罪预备 犯意表示 禁止重复评价原则
《刑事审判参考》指导案例
张正权等抢劫案(《刑事审判参考》指导案例第467号)
裁判要点:为实施特定犯罪而准备工具、制造条件的,应当认
定为犯罪预备。同一个行为,不能被两个犯罪构成重复评价。
1.为实施特定犯罪而准备工具、制造条件的,应当认定为犯罪预备
根据《刑法》第22条第1款的规定,犯罪预备是指为了犯罪,准备工
具、制造条件的行为。据此,成立犯罪预备应当具有四个特征,即行为人主
观上是为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯
罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备作为故意犯
罪的初期形态,虽然还没有着手实行犯罪,但客观上造成了对法益的现实威
胁或者侵害的现实可能性,依照《刑法》应当追究刑事责任;由于预备犯还
没有造成犯罪结果,对法益的侵害通常小于既遂犯,因此《刑法》规定对于
预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
犯意表示是指行为人通过一定的方式,将内心的犯罪意图表现于外部的
行为。其特征是:(1)犯意表示是一种单纯将犯罪意图表现于外部的行为;
(2)它需要借助语言、文字或者具体的行为举动等一定的方式能够被他人所
感知;(3)它是一种犯罪意图的单纯流露,对以后可能实施的犯罪是否易于
实行、便于完成尚不能起到制造条件的作用。
犯意表示与犯罪预备的本质区别在于,犯罪预备是对实行犯罪起促进作
用的行为,即准备犯罪工具、制造条件,也就是有实现其犯罪故意的行为;
而犯意表示行为只是单纯流露犯意,不是实现犯意的具体行为,没有对法益
构成现实威胁,因此,犯意表示并不是我国(刑法》所规定的可以构成犯罪
的“危害社会的行为”,只有建立在为了该犯意表示而“准备工具、制造条
件”的基础之上的具体行为,才能评价为“危害社会的行为”从而可能成立
犯罪预备。
从成立犯罪预备的核心要求看,仅有犯意表示而没有具体准备工具、制
造条件行为的,不能认定为犯罪预备。根据《刑法》规定,犯罪预备要求的
行为包括两类:(1)准备工具,即准备实行犯罪的工具,如购买犯罪工具、
制造犯罪工具、改装物品使之适应犯罪需要以及盗窃他人物品作为犯罪工具
等。(2)制造条件,即除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行
为,可以表现为:①制造实行犯罪的客观条件,如调查犯罪场所和被害人行
踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所等;
②创造实行犯罪的主体条件,如勾结纠集犯罪同伙、寻找共犯人等;③制造
实行犯罪的现实作案条件,如商议犯罪的实行计划、进行分工等。
本案中,被告人张正权、张文普、徐世五共同预谋到偏僻地段针对单身
女性行人实施抢劫,并先后购买了ヒ首、透明胶带等作案工具,多次携带匕
首和透明胶带到安吉县递铺镇阳光工业园区附近潜伏,伺机等候合适的目标
出现后实施抢劫,这些行为都是典型的抢劫犯罪预备行为,远远超出了犯意
表示的范畴,客观上造成了对法益的现实威胁,应当以抢劫罪(犯罪预备)
定罪处罚。至于三被告人是否同时成立强奸罪(犯罪预备),下文详述。
2.同一个行为,不能被两个犯罪构成重复评价
刑法理论上的禁止重复评价原则,是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构
成事实予以两次或两次以上的法律评价,据此,当然包括禁止对同一行为被
两个或两个以上的犯罪构成同时评价。从功能上讲,该原则是对罪责刑相适
应原则的一种贯彻,对于犯罪人的人权保障具有重要意义。本案中,被告人
张正权、张文普、徐世五预谋实施抢劫犯罪过程中,张正权与张文普曾商议
如果遇有漂亮女性则实施强奸,徐世五明确表示不参与强奸犯罪,无强奸的
共同故意,自然不能认定为强奸罪。但对于被告人张正权、张文普,其商议
实施强奸的行为在成立抢劫罪(犯罪预备)的同时是否能够构成强奸罪(犯
罪预备)?结论是否定的。理由是:基于禁止重复评价原则,如果同一行为
既为抢劫犯罪的预备行为,又为强奸犯罪的预备行为时,不能被抢劫、强奸
的犯罪构成所同时评价,也就是说不能同时成立抢劫罪(犯罪预备)和强奸
罪(犯罪预备)。从本案被告人张正权、张文普、徐世五实施的整个行为过程
看,其先后购买并携带匕首、透明胶带等作案工具到安吉县递铺镇阳光工业
园区附近潜伏,伺机等候作案目标出现的行为应视为刑法意义上的一个行为,
虽然可以将三被告人的犯罪预备行为既可以理解为抢劫犯罪准备工具、创造
条件,也可视为强奸犯罪准备工具、创造条件,但从禁止重复评价原则出发,
作为一个行为只能为一个犯罪构成所评价,而不能被两个犯罪构成予以重复
评价,在(刑法》没有明文规定的情况下,不能既认定为抢劫罪的预备,又
认定为强奸罪的预备,而应按照择一重罪的原则定罪处罚。从本案情况看,
我们认为,应当选择抢劫罪对被告人张正权、张文普定罪处罚。从罪质看
强奸罪侵犯的客体为人身权,而抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯人身权,
又侵犯财产权,抢劫罪的罪质重于强奸罪;从刑罚处罚看,抢劫罪与强奸罪
可处自由刑的幅度相同,但抢劫犯罪还应当并处财产刑,因而也是抢劫罪重
于强奸罪;从本案实际情况看,张正权、张文普的一系列准备工具、预谋分
工、寻找作案目标等行为,对实施抢劫犯罪来说是确定的,而对是否实施强
奸犯罪则是附条件的,因为二被告人预谋当抢劫对象如果是漂亮女性才同时
实施强奸犯罪,该条件是否能成就,取决于抢劫犯罪的实施情况及合适犯罪
对象的出现,具有一定偶然性,因此从犯意确定角度看,以抢劫罪对二被告
人定罪处罚更为准确。
综上所述,法院对被告人张正权、张文普、徐世五的预备行为仅定抢劫
罪(犯罪预备),而没有同时认定为强奸罪(犯罪预备)是正确的。
（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）