法考主观题刑诉民诉押题考点+涉及的法条
我把主观题案例考前需要重点复习的知识点,每个科目总结了十来个,具体见下,已经掌握的就跟着复习一遍,如果没有掌握,要么就把知识点记一下,要么就把对应的法条位置记一下(记不住知识点就记法条位置)。
再强调,下面的如果记不住的,就把法条找一下,记一下位置,在哪个章节点一下电子法条系统或翻一下纸质法条! 考到了就去翻!
这部分非常 ,以至于我要分几篇文章发,本篇是刑诉、民诉的押题
刑民押题看这篇蒋四金:主观题考前提醒+刑民押题考点+涉及的法条
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(一)认罪认罚从宽原则在各个阶段的体现
这种问的比较综合,需要从侦查、审查起诉、审判阶段写,每个阶段的体现写出来,但写的时候注意不要写多了,写点即可,如审查起诉阶段体现在:1、检察院应当告知诉讼权利和认罪认罚的制度,2、需要在辩护人或值班律师在场的情况下签认罪认罚具结书。。。。,就是要进行总结和概括,其他细的偏的不用写,写一个法条数字代替即可,不要全部抄,没时间。涉及的法条跨度比较大,大家在熟悉下:
《刑事诉讼法》第15条:犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。
第120条第2款:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。
第162条:公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。
犯罪嫌疑人自愿认罪的,应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况。
第173条第2款:犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见,并记录在案:
(一)涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定;
(二)从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议;
(三)认罪认罚后案件审理适用的程序;
(四)其他需要听取意见的事项。
第174条:犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。
犯罪嫌疑人认罪认罚,有下列情形之一的,不需要签署认罪认罚具结书:
(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;
(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;
(三)其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。
第176条第2款:犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料。
第182条:犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。
根据前款规定不起诉或者撤销案件的,人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
第190条第2款:被告人认罪认罚的,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。
第201条:对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:
(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;
(二)被告人违背意愿认罪认罚的;
(三)被告人否认指控的犯罪事实的;
(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;
(五)其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。
第222条:基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件,案件事实清楚,证据确实、充分,被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的,可以适用速裁程序,由审判员一人独任审判。
人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用速裁程序。
(二)证据类综合问题【重点】
首先涉及的法条主要是《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,里面有排除的标准,排除的程序,这个最新最细,涉及到非法证据排除的内容可以直接优先翻这个。
另外还有关于证据的认定的理论(结合证据的客观性,合法性,关联性,真实性来分析)。针对以上情形对证据一一点评。
其次要综合证明标准,证明责任写法院最终的处理。具体见下面答题步骤:
(1)对有问题的证据进行分析和评价:
①点评证据:……证据,有……不合法之处。
②阐述大前提规则:按照……证据规则/不具备证据的三性(客观真实、合法、关联)/达到……非法证据排除的标准/不能补正或合理解释,应当作为非法证据予以排除。
③对该证据的结论,可以列举完有问题的证据最后写(不用重复写):上述证据应当予以排除,不能作为定罪量刑的依据。
(2)对没问题的证据进行列举和评价:
①点评可以补正的证据:……证据,有……不合法之处,但通过补正/合理解释后可以作为定罪量刑的依据,如果无法补正/合理解释,应当予以排除。
②没问题的证据:剩下合法的证据有……
③对剩下证据的结论:这些证据不能形成完整的证据链条,无法达到刑诉的证明标准。【注意本部分的(1)与(2)】具体证据的分析方法参照上一部分总结的“关于各类证据是否排除的情况及其相关依据的答题模板”部分。
(3)写刑诉的证明标准和举证责任:
公诉案件的举证责任由公诉方承担。法院做出的有罪判决,需要达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准,包括定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
(4)写法院的处理:
法院排除非法证据后,现有证据无法达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准。故应当对XX犯罪嫌疑人做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。同时,法院需要对证据收集合法性的审查、调查结论,应当在裁判文书中写明,并说明理由。
(三)间接证据定案的要求
没有直接证据只有间接证据也可以定案,但要符合如下要求:
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第105条:没有直接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪:
(一)证据已经查证属实;
(二)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;
(三)全案证据已经形成完整的证明体系;
(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有唯一性;
(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。
(四)不同阶段的证明标准
1.立案阶段:(1)有犯罪事实;(2)需要追究刑事责任。
2.侦查中的逮捕阶段:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
3.侦查终结、审查起诉阶段(提起公诉阶段)或者作出有罪判决:
“犯罪事实清楚,证据确实充分”:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
(五)补充侦查
1、审查起诉阶段补充侦查,注意答全次数、后果。
《刑事诉讼法》
第175条:人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。
人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。
2、审判阶段的补充侦查,注意区分是法院主动建议还是检察院自己申请,二者要求是不一样的,法院主动建议只能是对被告有利才可以,检察院自己申请就没限制,但后果是延期审理,不要写错。
《高法解释》
【检察院主动】第223条:审判期间,公诉人发现案件需要补充侦查,建议延期审理的,合议庭应当同意,但建议延期审理不得超过两次。人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的,人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。补充侦查期限届满后,经法庭通知,人民检察院未将案件移送人民法院,且未说明原因的,人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理。
【法院主动】第226条:审判期间,合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节,而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的,应当通知人民检察院移送。
审判期间,被告人提出新的立功线索的,人民法院可以建议人民检察院补充侦查。
(六)证人出庭的条件和强制的要求
注意不要答漏不能强制的情况,不是近亲属,是配偶、父母、子女,不是不需要作证(他们依然有作证的义务),只是不得强制出庭作证。
《刑事诉讼法》
第192条:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。
人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。
第193条:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。
证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。
(七)速裁程序
如果考到了,可以直接翻法条,有专门的章节,可以直接翻到,而且只有刑诉法有规定,司法解释那些没有,不用翻别的地方。

另外在注意理论的对比题,简易程序与速裁程序的区别:
1.适用对象不同:未成年人可以用简易程序,但不能用速裁程序。
2.适用刑罚不同:简易程序可适用于几乎所有有期徒刑案件,但速裁程序只适用于可能被判处三年以下有期徒刑的案件。
3.是否认罪认罚不同:被告人适用简易程序需要认罪,不一定认罚。被告人适用速裁程序需要认罪认罚。
4.程序简化程度不同:简易程序只是简化法庭调查和辩论,速裁程序一般不进行法庭调查和辩论。
5.审判组织不同:简易程序可以独任审理,也可以组成合议庭;速裁程序只能由一名法官独任审理。
6.是否当庭宣判不同:简易程序一般应当当庭宣判,速裁程序应当当庭宣判。
7.审限不同:简易程序的审限是20日,对被告人可能判处超过3年有期徒刑的,可以延长至1个半月。速裁程序审限是法院在受理案件后10日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过1年的,可以延长至15日。
(八)二审
1、全面审查原则,该原则没有例外,所以都要审查,答题要写清楚上诉的部分是,没上诉的部分是,但根据全面审查原则,对于没上诉的部分也要全面审查。
《刑事诉讼法》第233条:第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。
2、上诉不加刑原则,需要答出:按照上诉不加刑原则,仅有被告人一方提出上诉,没有检察院抗诉/自诉上上诉的案件,不得改判重于原判刑罚,所以对于案情中。。。不得加重。
4、二审的审理方式(开庭与否)
《高法解释》
第317条:下列案件,根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定,应当开庭审理:
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)应当开庭审理的其他案件。
被判处死刑立即执行的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。
被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件,虽不属于第一款第一项规定的情形,有条件的,也应当开庭审理。
第318条:对上诉、抗诉案件,第二审人民法院经审查,认为原判事实不清、证据不足,或者具有刑事诉讼法第二百二十七条(现第238条)规定的违反法定诉讼程序情形,需要发回重新审判的,可以不开庭审理。
(九)再审
1、当事人申请再审,向终审法院/上一级法院,再审不停止原生效判决的执行(有例外),符合条件(需要结合小前提写出条件,然后对照下面高法解释375条的情况)就启动再审,不符合条件就驳回,驳回可以向上一级法院再申诉。
《高法解释》
第373条:申诉由终审人民法院审查处理。但是,第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件,申诉人对第一审判决提出申诉的,可以由第一审人民法院审查处理。
上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉,可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉,或者直接交终审人民法院审查处理,并告知申诉人;案件疑难、复杂、重大的,也可以直接审查处理。
对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理,直接向上级人民法院申诉的,上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。
第375条:对立案审查的申诉案件,应当在三个月内作出决定,至迟不得超过六个月。
经审查,具有下列情形之一的,应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定,决定重新审判:
(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;
(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的;(三)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;
(四)主要事实依据被依法变更或者撤销的;
(五)认定罪名错误的;
(六)量刑明显不当的;
(七)违反法律关于溯及力规定的;
(八)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正裁判的;
(九)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
申诉不具有上述情形的,应当说服申诉人撤回申诉;对仍然坚持申诉的,应当书面通知驳回。
第377条:申诉人对驳回申诉不服的,可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法第二百四十二条和本解释第三百七十五条第二款规定的,应当说服申诉人撤回申诉;对仍然坚持申诉的,应当驳回或者通知不予重新审判。
第382条:对决定依照审判监督程序重新审判的案件,除人民检察院抗诉的以外,人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行,但被告人可能经再审改判无罪,或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的,可以决定中止原判决、裁定的执行,必要时,可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。
2、法院、检察院启动再审
《刑事诉讼法》
第254条:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。
3、再审的审理法院和程序
《刑事诉讼法》
第255条:上级人民法院指令下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。
第256条:人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。
(十)缺席审判
这块和速裁程序一样,熟悉法条位置,只有刑诉法有相关规定,到时候直接翻到对应的章节照着写,考前读熟法条,不要写漏。

【注意】
刑诉证据部分综合类问题注意复习,评价每一个证据,不要遗漏,有问题的证据要指出问题,没问题的证据列举出来说无法形成证据链条。
另外刑诉的程序如果比较难的,建议后面再翻法条补一下,先自己写一些关键词,尽量不要耽误时间,刑诉法条有点难找。
一般就翻刑诉法,问法院怎么做翻高法解释,问检察院相关的翻高检规则,问非法证据翻严格排除非法证据规定。
(一)反诉
反诉需要答出提起的时间,诉讼主体,与本诉的关系,不要写漏了。
《民诉法解释》
第232条 在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。
第233条 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。
反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。
(二)管辖
1、不动产专属管辖,注意有不动产几类合同按照不动产专属管辖,其他合同按照合同纠纷的管辖。
《民事诉讼法》
第33条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:
(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
《民诉法解释》
第28条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
2、合同纠纷的管辖,先写民诉法的被告地+合同履行地,然后再按照司法解释,确定合同履行地(看合同有没有实际履行来确定规则)。不要遗漏民诉法的被告地。【重点】
《民事诉讼法》第23条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《民诉法解释》第18条 合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。
第19条 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。
第20条 以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。
3、侵权纠纷的管辖,先写民诉法的被告地和侵权地,然后再写司法解释的侵权地确认规则。
《民事诉讼法》第28条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
《民诉法解释》第24条 民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
4、协议管辖,先写约定地点有没有实际联系,有没有违反级别管辖和专属管辖,有没有合理方式提醒消费者注意,如果无效就按照法定管辖确定。如果有效的协议管辖,再写按照司法解释写协议管辖的规则。
《民事诉讼法》第34条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
《民诉法解释》第30条 根据管辖协议,起诉时能够确定管辖法院的,从其约定;不能确定的,依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。
管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。
第31条 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。
(三)当事人适格和共同诉讼的当事人
此部分情况比较杂,到时候记不清就去翻法条,在民诉解释中专门有小节。
如果问被告适格与否,还要写:被告由原告确定,本案是。。。。纠纷,某某需要承担责任,是适格的被告,原告可以对其提起民诉,依据为《民诉解释》第几条。
如果是共同被告,只告了部分人,写:被告由原告确定,本案是。。。。纠纷,某某需要承担责任,是适格的被告,依据为《民诉解释》第几条。 但原告只起诉,按照处分原则,如果原告不同意,法院不需要追加某某为被告。

(四)第三人
1、有独三、无独三、第三人撤销之诉的条件,不要答漏了,参照下面的法条
《民事诉讼法》第56条 对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。
2、第三人撤销之诉、执行异议、再审的关系【重点】
(1)没有提执行异议
①可再审、可三撤,但只能进行一个。
②同时进行:应当把三撤并入再审。
a.按一审再审:对第三人的诉讼请求一并审理,所作判决可以上诉。
b.按二审再审:可以调解,调解不成,撤销原判发回重审(重审时应当列明第三人)。
③恶意串通的先三撤,中止再审。
(2)提了执行异议
①执行异议前没三撤:不能三撤,只能再审。
②执行异议前有三撤:只能三撤,不能再审。
《民诉法解释》第301条 第三人撤销之诉案件审理期间,人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的,受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件,裁定中止再审诉讼。
第302条 第三人诉讼请求并入再审程序审理的,按照下列情形分别处理:
(一)按照第一审程序审理的,人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理,所作的判决可以上诉;
(二)按照第二审程序审理的,人民法院可以调解,调解达不成协议的,应当裁定撤销原判决、裁定、调解书,发回一审法院重审,重审时应当列明第三人。
第303条 第三人提起撤销之诉后,未中止生效判决、裁定、调解书执行的,执行法院对第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议,应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原判决、裁定、调解书再审的,人民法院不予受理。
案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的,应当根据民事诉讼法第227条规定申请再审,提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理。
(五)证明责任
这部分先确定属于哪种纠纷(如合同/产品侵权),如果有举证责任倒置的情况就写清楚(如环境侵权的因果关系举证责任倒置,由被告证明),按照谁主张谁举证的原则,原告证明。。。(注意不要写漏构成要件,过错,因果,损害,侵权行为,其他主张);被告证明。。。(免责事由只能由被告证明),记得题目中的主张都要写清楚,不要遗漏。
尤其注意确定属于哪种纠纷的时候不要写错,尤其有举证责任倒置的时候要写清楚,可以参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条和《侵权责任法》关于举证责任倒置的情况
(六)证明标准
第108条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。
第109条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。
(七)二审程序
1、一审遗漏请求或遗漏当事人二审的处理
《民诉法解释》
第326条 对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的,发回重审。
第327条 必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。
2、二审新增请求和反诉二审的处理,注意不要遗漏下面法条第二款。
《民诉法解释》第328条 在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。
3、二审撤回上诉、撤回起诉
《民诉法解释》第337条 在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院经审查认为一审判决确有错误,或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,不应准许。
第338条 在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。
4、二审和解【重点】
第339条 当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。
【注意】二审阶段因达成和解协议而撤回上诉,一方不履行和解协议的,另一方有两种救济途径:
观点一:参照《执行和解规定》第9条,既可以申请执行已经生效的一审判决,也可以向有管辖权的人民法院提起诉讼,请求履行和解协议。
观点二:只能申请执行生效的一审判决,不能就和解协议起诉,否则会违反一事不再理原则。
【注:此处有争议,之前观点为“二审达成和解协议撤诉后不履行,只能申请执行原判”,依据为《执行和解规定》只适用于执行阶段,不能扩大适用于其他情形。但是根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神,认为“二审中达成和解协议而撤回上诉,一方不履行和解协议,另一方既可以申请执行原判,也可以就和解协议起诉。”因此,答题时现建议两种观点都要答,但优先答“既可以申请恢复执行生效法律文书,也可就和解协议起诉。”】
(八)再审

1、当事人申请启动,注意:应当向哪个法院申请(原则上一级,例外双方都是公民/一方人数众多可以向原审),法院应当如何处理申诉(如果符合民诉200条哪一种情形,对照小前提写明,然后写法院应该再审)(如果不符合,法院驳回,当事人可以向检察院申诉,注意不能直接找检察院,先法院再检察院),启动再审由哪个法院审理(原则上裁定再审的法院,例外高院/最高院可以交原审),再审的程序(原来几审按照几审,如果是上一级法院启动,应当提审,按照二审)
《民事诉讼法》第199条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。
第200条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
(十)未经传票传唤,缺席判决的;
(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
第209条 有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:
(一)人民法院驳回再审申请的;
(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;
(三)再审判决、裁定有明显错误的。
人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第2条 因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。有下列情形之一的,最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审:
(一)依据民事诉讼法第二百条第(四)项、第(五)项或者第(九)项裁定再审的;
(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书是由第一审法院作出的;
(三)当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的;
(四)经审判委员会讨论决定的其他情形。人民检察院提出抗诉的案件,由接受抗诉的人民法院审理,具有民事诉讼法第二百条第(一)至第(五)项规定情形之一的,可以指令原审人民法院再审。
人民法院依据民事诉讼法第一百九十八条第二款裁定再审的,应当提审。
第7条 再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的,应一并审理和裁判。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理,构成另案诉讼的应告知当事人可以提起新的诉讼。
2、法院启动再审
《民事诉讼法》第198条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
3、检察院起诉再审
《民事诉讼法》第208条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。
第211条 人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外。
(九)执行
1、执行担保,执行担保规定没有列入开卷考法条,所以不需要掌握,但民诉法的规定需要看一下。
《民事诉讼法》第231条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
2、执行和解,执行和解的规定去年没有列入开卷考法条(去年列入大纲),但这个规则很热很新,很像会考主观题的点,所以今年有可能列入了增补的里面,但大家不要担心,法条不多,可以注意下目录有没有:《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》,有的话就在里面找就好。
(1)和解协议履行完毕——法院作执行结案处理,即裁定执行终结。但因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的,申请人可以向执行法院另行提起诉讼;
(2)拒不履行和解协议的——申请人可以选择申请恢复执行或者就和解协议起诉。
①恢复执行:申请人申请恢复执行的,法院审查认为理由成立的,裁定恢复执行。但和解协议中已经履行的部分应当扣除;和解协议已经履行完毕的,不予恢复执行。
②就和解协议起诉:由执行法院管辖;法院受理后,裁定终结执行,执行中的查封、扣押、冻结自动转为诉讼中的查封、扣押、冻结。
当然,当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的,可以向执行法院提起诉讼,执行和解协议被确认无效或者撤销后,申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的,不影响申请执行人申请恢复执行。
【注意】恢复执行和起诉只能二选一
(1)恢复执行后,对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼,人民法院不予受理(即申请恢复执行后不能再起诉)。
(2)申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼,法院受理后,可以裁定终结原生效法律文书的执行(就和解协议起诉后,法院裁定终结执行,即不能恢复执行)。
3、执行行为的异议
《民事诉讼法》第225条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
4、案外人对执行标的的异议,主要是看清楚执行的标的物,有没有在之前生效判决中确认归属。如果没有,执行异议被驳回后就只能执行异议之诉,不能申请再审。如果有,执行异议被驳回后不能提执行异议之诉(只能申请再审,或继续之前正在进行的第三人撤销之诉,具体参见第三人撤销之诉和再审关系部分)。
《民事诉讼法》第227条 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
【注意】民诉考的不是很难,注意不要遗漏采分点即可。注意熟悉重点法条位置。
最重要的强调:考试务必注意时间把控,6个问的题最好在35分钟搞定,10多个问的不要超过1小时。如果按照这个时间控制,你将40分钟左右时间翻法条,基本诉讼法很多题都可以翻到,补全。但某一个题超时,就优先做完再翻,不要一个问翻不到就卡在哪!时间控制很重要!
大家辛苦了,坚持到考前最后一刻,再把上面知识点看一下,涉及的法条翻一下,定一下位置。
考前看的知识点印象特别深刻,把上面知识点法条翻一下,每个科目过一下法条或没写好的案例(优先弄商法和诉讼法,优先翻法条熟悉)!
主观题时间控制好,记不清的点有半小时翻法条,补齐要点,基本就超越百分之60以上的考生了!
加油!主观题今年必过!
我等着你的好消息!