职业伦理与法律和道德的分离：从9.11事件后美国的酷刑备忘录说起
编者按
法律职业伦理的核心问题之一就是道德考量在法律咨询和规划中应该发挥的作用。康奈尔大学法学院布拉德利·温德尔教授的《法律职业伦理与法律和道德的分离》（载《法律与伦理（第9辑）》，社科文献出版社2022年10月）以9.11事件后的“酷刑备忘录”为起点，从美国人使用酷刑的事实和法律背景开始阐述，勾画了律师角色的规范性轮廓，剖析了尊重法律的道德理由，围绕对标准律师备忘录辩护的批评以及关于定时炸弹案的讨论，探讨了律师职业伦理中法律与道德的关系，并认为政府律师在所谓的反恐战争中提出的不合乎伦理的建议，是寻求将酷刑纳入法律，而不是通过正确地解释法律来捍卫法律，酷刑总是在法律之外。
本期节选该文的导论与第三章“对标准律师备忘录辩护的批评”，第三章以法律实证主义的理论辩论作为批判律师角色规范立场的基础，试图使法理学中经常被视为枯燥辩论的内容具有现实映照。
译者：尹超，中国政法大学法律硕士学院副教授。
导 论
涉及律师的惊人丑闻当然不是什么新鲜事。律师的不当行为导致或加剧了水门事件、储蓄和贷款崩溃、公司会计惨败（它引起20世纪90年代科技股暴跌），以及无数突出的危害。但就其厚颜无耻和惊世骇俗而言，很难超越美国政府精英律师试图逃避国内和国际关于禁止酷刑的法令的做法。美国在“9·11”袭击后不久对阿富汗的入侵，导致许多可能与基地组织有联系的被拘留者被抓获，他们可能掌握有关该组织结构、人员甚至未来恐怖袭击计划的信息。因此，布什政府面临一个紧迫的问题，即如何对军方、联邦调查局、中央情报局以及其他政府人员和民间承包商使用的审讯手段加以限制。国防部官员和总统顾问自然会求助于律师，来解释和适用关于囚犯待遇的国内和国际法律规范。
由司法部法律顾问办公室（OLC）编写的备忘录被披露给了媒体，并被迅速称为“酷刑备忘录”。这些备忘录讨论了广泛的法律问题，从《日内瓦公约》对战俘的保护是否扩大到塔利班或基地组织嫌疑人，到总统作为武装部队总司令的权力是否会受到国会将虐待囚犯定为犯罪行为的限制。最臭名昭著的一份备忘录总结认为，某些审讯方法可能残忍、不人道或有辱人格，但却不属于被禁止的酷刑。该备忘录进一步得出结论：即使一个行为被认为是酷刑，它也可能因为自卫或必要而被证明是正当的。即使审讯手段在其他方面会被认为是错误的，作为总司令的总统有单方面的权力使政府行为者在酷刑方面免受国内和国际法律的限制。
这不是所有人都能引以为豪的法律分析。绝大多数刑法、国际法、宪法和军事法专家的反应是，政府备忘录中的法律分析是错误的，因此律师的建议是不适当的。事实上，在新闻媒体披露了这些备忘录之后，布什政府立即与这些分析撇清了关系，认为这些备忘录“抽象”“过于宽泛”，甚至在某些情况下与政府高层官员实际做出的政策决定毫不相干。令政府更加尴尬的是，备忘录开始向新闻界泄露与阿布格莱布监狱（Abu Ghraib）恐怖虐待事件有关的报道和照片证据。随后的调查显示，在阿布格莱布和关塔那摩湾（Guantdnamo Bay）以及阿富汗发生了数十起虐囚案件，其中包括五名囚犯在审讯中死亡。在布什总统连任后，司法部悄悄发布了一份替代性分析报告，推翻了它在最具争议的备忘录[2002年8月1日由司法部法律顾问办公室负责人发给白宫法律顾问阿尔贝托·冈萨雷斯（Alberto Gonzales）]中关于大部分问题的立场。
是什么导致了备忘录所显示的法律推理质量低下？很难相信作者自身不称职这个解释，因为他们为诸如司法部法律顾问办公室这样的机构工作，而根据传统，这些机构雇用了一些国内最优秀的法律人才。更确切地说，原因在于提供法律建议的过程存在严重缺陷，而负责撰写备忘录的律师们专注于绕过对政府行为的法律限制，以至于法律分析完全扭曲。例如，只有在外交政策中支持广泛行政权力和单边主义的人参加了起草过程，律师因为与国务卿科林·鲍威尔（Colin Powell）更多边、更国际化的态度有关联而被排除在国务院之外。值得注意的是，这些备忘录没有得到司法部刑事司（Justice Department’s Criminal Division）律师或者军法总署（Judge Advocate General Corps）职业军事律师的审查，他们本应立即认识到对《日内瓦公约》的适用所作的错误分析。最后，假设“9·11”袭击制造了一个规范分水岭，政府律师面临相当大的压力，需要以“前瞻性”的方式思考问题。毫不奇怪，这一不公正程序的结果明显缺乏法律分析，导致政府在它被公开披露后就与其保持距离。本文首先讨论了人们对进行这一分析的决定能说些什么，以及律师应如何考虑为酷刑这一道德上令人担忧的问题提供建议。具体地说，我想分析一名律师的情况，其客户要求他就一种在大多数人看来明显是道德错误的行为的可容许性发表意见，或者在可能使客户的目的产生道德异议的情况下，协助安排交易或关系以促进客户的合法利益。这里的一般问题不仅限于酷刑备忘录，甚至也不限于政府律师的建议，还包括那些代表从事道德上错误行为的个人和公司的律师，以及寻求法律建议以避免其行为法律后果的个人和公司的律师。法律职业伦理的核心问题之一就是道德考量在法律咨询和规划中应该发挥的作用。也许，就像有些人所争论的那样，咨询过程基本上是“道德对话”（moral conversation）的体现，所以道德应该是律师考虑的最重要的因素。另一方面，律师的咨询角色可能存在于一种“更小的道德世界”中，在这个世界中道德与被评估的法律问题无关。在这两种选择中，律师与客户关系要么像私人友谊一样被完全道德化，要么由于法律和法律职业的制度结构而完全脱离道德领域。
在本质上是一种普通道德互动的法律咨询和“纯粹”法律的非道德领域这两个极端之间存在一个中间地带，其中道德规范可以被纳入实证法，但在这个中间地带，遵守法律的道德义务并不取决于法律规定与普通道德要求。后一种立场最能描述法律职业伦理中法律与道德的关系。我在其他地方为自己辩护的广泛主张是，以代表身份行事的律师没有义务按照一级道德标准行事，否则这将导致对一个人应该做什么的全面评估。相反，律师有义务在法律上做正确的事。律师不能将法律以工具来看待，将其作为一个障碍来进行规划，而是必须在实际考虑中将法律规范作为他们采取行动的正当理由。遵守法律不仅仅意味着寻求避免制裁，它还意味着对法律规范的尊重态度。因为公民有义务将法律视为是正当的——而律师作为客户的代理人，不能有任何权利以比他们的客户更高的工具性来对待法律——律师被禁止操纵法律规范以推翻这些规范的实质性意义。刑讯备忘录是一个很好的案例，可以用来说明道德责任在律师执业中的位置这一一般法理学论题的适用，因为其表明了律师在履行其作为法律的托管人或受托人的义务时如何犯了道德上的错误，即使法律在实际推理中排除了诉诸一阶道德考量。
本文在第一章简要阐述了美国人使用酷刑的事实和法律背景之后，勾画了律师角色的规范性轮廓，特别是在什么情况下普通道德价值可以或者应该被注入律师与当事人的关系之中。或许令人惊讶的是，我的主张并不是说，道德价值与律师的职业活动有关，就像它们与普通道德主体的实践推理有关一样。道德可以被纳入法律，律师在提供建议时可以参考道德，但从根本上讲，对律师代表客户的道德约束是由法律规定的。基于这个原因，第二章讨论为什么法律应当优先于原本会在实践推理中发挥作用的道德价值，并以寓言式的叙述结尾，讲述法律在解决规范分歧中的作用。第三章回应标准律师的观点，即道德价值并不影响律师的建议和咨询角色。把道德从法律中排挤出去的企图，依赖于各种严格的“排他性”法律实证主义，而这些实证主义与解释和适用法律规则的律师与法官之实际做法并不相符，也不会证明他们的实际做法是正当的。相应地，这一章的论证以法律实证主义的理论辩论作为批判律师角色规范立场的基础，因此这一章的论点试图使法理学中经常被视为枯燥辩论的内容具有相关性。
最后，因为从法律推理中排除道德考量的另一种方法，是依靠像定时炸弹案这样难以置信的假设来完全回避它们，第四部分的任务是表明这些策略是无效的，规范性问题必须直接面对。对定时炸弹假设的讨论表明，将道德纳入法律并不是允许人们在将普通道德价值应用于法律问题的幌子下进行空想的投机活动。本部分的道德分析旨在阻止司法部法律顾问办公室律师的辩护人声称政府律师参与了法律所要求的道德分析，并且该分析支持行政当局对待被拘留者的方法。司法部法律顾问办公室的律师似乎是依靠定时炸弹案例，来摆脱被纳入法律的道德约束。由于这个“一切皆有可能”的结论是严重错误地将道德推理应用于可适用的法律标准的结果，因此有必要对定时炸弹假设进行道德分析，以充分认识政府法律顾问所犯的法律和法理上的错误。 第三章 对标准律师备忘录辩护的批评
2004年夏天，当关于酷刑备忘录的争论在报纸、脱口秀和网络日志上引起轰动时，一场可以预见的、几乎照本宣科的戏剧上演了。一方面是批评人士表示震惊和恐惧，政府的律师实际上是用一种有条不紊的合法方式来考虑禁止酷刑的法律。另一方面是那些律师的辩护者试图对备忘录进行一种善意的解释。两位认为整个争议被夸大了的法律教授嗤之以鼻地说：“标准内容，律师的例行公事。”司法部法律顾问办公室的律师并没有做错什么，这一论点对于那些花了很多时间和律师们混在一起的人来说应该是耳熟能详的，因为这只是法律和道德考量相分离的标准论点的一个版本。如果没有分离的理由，司法部法律顾问办公室的律师似乎会受到直接基于酷刑道德的批评。也就是说，道德理由禁止从事或协助酷刑行为，而这些律师没有遵守这些理由。因此，律师试图通过诉诸一种论点来转移这种道德批评，这种论点对本来适用的道德理由和律师以其专业身份应考虑的理由进行必要的分离。政府的律师和他们的辩护人必须被理解为试图反驳这两种批评：（1）战争法内部的论点，如第一章中简要回顾的论点；（2）另一论点认为以狭隘的“法律主义”方式就道德上有问题的主题提供咨询是违反律师职业伦理的。
正如职业责任学者普遍认识到的那样，反驳基于普通道德原则的尝试具有一个共同结构。行为人（在本案中是司法部法律顾问办公室的律师）表明，有些职责和制度上的借口（例如不考虑与酷刑有关的道德问题）对于行为人所扮演角色的正常运作是必要的。反过来，这一作用是合理的，因为它对于一个更大的机构的适当运作至关重要，它是该机构的一部分。因此，政府律师会声称，排除某些考虑因素（如道德或政策）对于提供不与这些考虑因素纠缠在一起的法律建议是必要的。提供这种“纯粹”的法律咨询意见，反过来又是政府行政部门机构正常运作的必要条件。另一种办法可以建立在第二章所讨论的法律权威模式的基础上，认为法律对权威的要求必然排除了道德原则，这些原则原本可能会指导律师的行为。因此，厘清法律权威与律师角色之间的关系，对于本案律师的道德评价至关重要。我要强调的是，将法律视为实践推理领域的权威理由，并不支持标准律师的辩护。
对于标准律师辩护，将在下面的讨论中进行更详细的阐述。这一论点试图表明，如果律师试图纳入道德考量，那么他们就无法为客户提供可靠的法律建议。只要满足以下三个条件中的一个，就可以得出这个结论：
1.排他性实证主义的前提：可以确定适用于当事人情况的法律，而不考虑道德因素。
2.道德帝国主义的前提：就道德问题提供咨询意见，要么会干扰律师与客户的关系，要么会扭曲律师对法律的解释。
3.自由主义的前提：如果律师试图阻止其委托人以法律允许的方式行事，即使这种行为接近合法与非法的边界，他们也将超越自己的角色界限。在政府律师执业的背景下，行政部门的有效运作要求政府官员能够在不违反法律的情况下采取行动。特别是在国家安全岌岌可危的情况下，如果官员出于对法律责任的不正当担忧而过于谨慎和胆怯，那将是糟糕的。
下面对这三个前提的回应反映了将道德价值纳入法律的各种途径，尽管法律和道德之间的分离是法律对合法权威要求的一个必要方面。这种分离不是绝对的，重要的是要注意道德价值在制定和解释法律的过程中所处的位置。有关标准律师的观点确实包含了一些真理，那就是律师不被允许对他们以代表身份所从事工作的所有方面做出全方位的道德判断。然而，这并不意味着道德完全脱离了法律，正如下面的讨论所显示的那样。
第一节 排他性实证主义的前提
对于标准律师的辩护，最复杂的法理论据依赖于法律的性质和功能，使法律和道德进行必要的分离。实证主义认为，法律规则的存在和内容可以不诉诸道德论证来确定，也就是说，法律和道德在分析上是可分离的。正如我要说的，法律和道德的可分离性并不意味着道德价值永远不能被纳入法律。在这种“包容性”实证主义中，道德价值只要在传统的司法推理实践中发挥作用，就可以成为法律的一部分——法理学术语中的“社会事实”。经典的例子包括第八修正案禁止残忍和异常的刑罚，合同法对诚实信用和公平交易的要求，以及过失的合理性标准等。这些都指向道德价值，这些价值具有法律之外的重要意义，并可以赋予法律规范以内容。但在重要的意义上，这些道德术语仍然与法律理由相分离，因为没有必要确认这些道德原则的真实性，以确定纳入这些原则的法律命题实际上是否为特定法律体系的一部分。包括道德标准真实性的法律效力标准，无法在面对分歧时协调行动，但适用于中立内容的标准能够促进法律的协调功能，因为它不需要解决分歧以确定一个给定规范的法律效力。辨别一项规范的法律效力，只需找出承认规则所规定的来源，而不需要进行独立的道德论证。
实证主义的这一一般定义，并不意味着严格地将道德理由排除在法律推理领域之外。在当代文献中，允许道德理由和法律理由之间有一些纠缠的实证主义，被称为“柔性的”、“包容的”或“结合主义的”（incorporationist）实证主义。包容性实证主义者认为，只要官员们有参照道德标准作出决定，道德原则就可能是法律体系的一个特征，因为它们被承认规则确定为法律的一部分。例如，对刑事责任的必要性辩护，这是酷刑备忘录中所主张的酷刑正当性理由之一。在其传统形式中，必要性辩护适用于行为人选择牺牲较低价值的善，来保留较高价值的善的情况。但是，如果没有对各种善的社会价值有一定概念，就不可能清楚地谈论邪恶的选择，了解为了作出这种决定，一个法律官员（以及一个受法律约束的公民）必须超越法律，进入普通道德领域。在适用必要性法律辩护之前需要进行道德推理：“行为人和审判他的法庭必须知道什么是好的和坏的，什么是有益的和有害的，哪类事情比其他的更糟糕。”
事实上，8月1日的备忘录通过提供道德建议来掩盖标准律师的辩护。显然，备忘录的作者并不接受这个排他性实证主义前提。道德分析是直截了当的结果主义：与基地组织有关的恐怖分子被认为正在研制大规模杀伤性武器，他们打算用这些武器造成大规模伤亡。被羁押者可能掌握有助于防止袭击的信息。因此，“在审讯过程中可能发生的任何伤害，与这样的攻击所造成的伤害相比，都是微不足道的”。暂且不提任何特定被羁押者所掌握的信息可以用来防止可能造成大规模伤亡的袭击的合理性，备忘录的必要性辩护分析自然而然地陷入了一种熟悉的道德推理模式，在这个过程中，参与者只是简单地平衡与各种选择相关的好的和坏的结果，并选择使好的结果最大化的选项。人们可以从结果主义的角度来批判这种分析（例如，没有充分重视与酷刑相关的长期社会危害），也可以运用一种不同的道德推理模式来批判这种分析，比如康德关于尊重人本身就是目的的观点。这些观点的重要之处在于，它们通过引用将道德推理纳入法律领域。
我们可以通过考虑适用于律师咨询职能的法律，以及它的一些奇特的变化，来进一步说明标准律师论点的失败。在大多数司法管辖区生效的州律师纪律规则，规定了律师在客户咨询方面的角色：
规则2.1：律师在提供咨询意见时，不仅可以参考法律，也可参考其他可能与客户情况有关的因素，如道德、经济、社会和政治因素。
这条规则虽然建议法律和道德分离，但仍然允许律师参考与客户情况相关的道德因素。然而，它并没有解决这种分离是否必要的法理问题。通过考察这一规则的两种假设，法律和道德之间是否存在严格分离问题快速成为焦点：
假设规则2.1的变体A：在提供建议时，律师只能参考法律，而不能参考诸如道德、经济、社会和政治等其他因素。
假设规则2.1的变体B：在提供建议时，律师可以参考诸如道德、经济、社会和政治等因素，但仅限于法律解释范围内。
只有当排他性实证主义是正确的时候，也就是说，如果可以在不参考诸如道德理由等“其他因素”的情况下提供法律建议，变体A才是合理的。如果排他性实证主义不是正确的，那么变体A就变得不连贯，因为它要求律师去做一些不可能的事情，也就是说，在解释法律时不参照与法律解释本身有关的那些因素。因此，变体B是对包容性实证主义的让步。它允许律师提供涉及道德考量的建议，只要这些考量与法律解释有关，而不仅仅是律师认为是重要的法外道德理由。变体B禁止律师提供“独立的”建议，即就与法律规则适用于客户情况无关的道德、经济、社会和政治因素提供建议。
前面对必要性辩护的讨论表明，只有变体B可以解释律师实际如何提供法律建议。还可以举出更多的例子，例如关于警察调查的规则规定，如果搜查程序“触动良知”，则搜查可能是不合理的。这一规则反映了行动中的包容性实证主义。虽然这条法律中包含一个道德概念来充实不合理搜查的概念，但仍然是实证性的，因为它可以用非道德标准来识别。当今被要求就警察的行为是否触动良心作出裁决的法官，不会仅仅利用他作为深思熟虑的道德主体的能力来进行任何独立的道德评价。相反，法官会参考解释“触动良知”的许多判决，这些判决很可能会被提炼成一系列具有法律地位的原则或标准，因为这些原则或标准通常被当作法律判决中的正当理由。从法官或律师的角度出发，对相关法律标准的分析涉及已被纳入法律的道德观念。道德并没有被挤出法律之外，而是法律不可分割的一部分。因此，在罗纳德·德沃金所称的“适合”（fit）维度上，包容性实证主义（和变体B）更合理地解释了律师如何提供法律建议以及法官如何作出法律裁判。
为了从描述性的“是”推导出规范性的“应当”，有必要证明，包容性实证主义与其竞争对手（如排他性实证主义或自然法解释）相比，是一种更好的法学方法。这一观点适用于德沃金的“正当性”维度，表明包容性实证主义更倾向于与法律相关的价值，而不是一种不同的社会控制体系。这些价值不仅包括人们所熟悉的可预测性和稳定性等优点，而且证明法律是一种有价值的社会实践，能够实现一些有用的目的。由此引申，法律伦理范围内的争论将试图表明，就聘请律师的理由而言，包含道德价值的法律咨询是更好的。显然，如果拥有律师的一个目的是客户能够围绕可能的法律制裁来规划其行为，就必须允许律师参考在法官的决策过程中发挥作用的价值。但律师的作用可以与法律的作用进一步联系起来。如果法律的目标之一是尽管存在持续的道德冲突但也要使公民作为一个社会整体共同行动，那么律师的职责必须被理解为促进法律的这一目标实现。因此，就律师解释和适用法律来解决客户的问题而言，他们被要求不干涉法律的协调活动。
在标准律师的辩护中，几乎有足够的理由拒绝排他性实证主义的前提，但还有一个障碍。基于第二章法律权威中给出的图景，约瑟夫·拉兹为排他性实证主义做出了强有力的概念性（也可能是规范性）辩护，在接受包容性实证主义作为更好的方法之前，我们必须考虑这一观点。拉兹的论点以概念上的主张开始，即法律就其本质而言对受其支配的人具有实际权威。此外，就性质而言，任何权力机构的指示都不能简单地与其他行动理由放在一起，供行动者评价和权衡；相反，权威指令取代了它们所依赖的理由。举个例子，如果我和一位乘客对从伊萨卡（Ithaca）到纽约市（New York City）的某条路是不是捷径意见不一致，我们可以通过查看地图来解决分歧。地图以图形形式传达的信息不仅仅是另一个理由，更重要的是有利于我的立场或乘客的立场。相反，地图成为我们行动的唯一理由。这是一个关于权威意味着什么的观点——承认某物是权威的唯一方法是把它当作行动的理由，以取代潜在的理由，拉兹称之为“依赖的”理由。无论是乘客因为它向南去而认为这条路是捷径，还是因为他过去曾走过这条路，都无关紧要。如果我们在查阅地图之后继续考虑这些理由，就是把地图视为一种权威以外的东西。
此外，对于支持法律权威主张的拉兹式论证来说，最重要的是，必须能够在不涉及以前支持或反对竞争立场的潜在理由的情况下确定一项权威性指令。同样，这是将一个人或机构视为权威的必要方面。为了使权威的指令有用（如拉兹所说的“可用”），权威的主体必须能够确定该指令的内容，而无须考虑在没有该指令的情况下他们可能采取行动的所有竞争理由。
从这些关于权威逻辑前提的观点中，拉兹引出了他关于反对使用道德理由来确定法律指令内容的论证。举一个简单的例子：假设一个土地所有者试图确认法律是否要求他在自己院子周围设置一道栅栏，以防止孩子们进入可能被他那只脾气暴躁的狗伤害的地方。知道侵权法的目的是阻止社会上不合理的行为，并防止对他人利益的不合理干涉，而在这样做的时候尽量减少对行为人自主权的干涉，并不是特别有帮助。这些都是构成侵权行为法基础的道德理由，但它们在适用于任何特定的事实上，可能存在相当大的不确定性。此外，在下面的抽象层次上，这些非常普遍的道德考量是指向不同方向的更具体的政策。一方面，与孩子相比，土地所有者在防止狗的伤害方面更具优势。另一方面，立起栅栏是昂贵的，而且会妨碍土地所有者自由地使用他认为合适的土地。如果法律只说“不要无理干涉他人权利”，那么它在指导行动方面毫无用处。但假设在做了一些法律研究之后，土地所有者发现了一项法令，规定“狗的主人对因狗伤或对人造成伤害而导致的全部损失负有责任”。这一法规比一般的道德原则更适合指导行动，即人们应该避免不合理地干涉他人利益。虽然土地所有者仍然必须决定是愿意把钱花在栅栏上，还是愿意承担狗咬孩子的风险，但至少现在他的决定所产生的法律后果已经很清楚。这种明确性来自将“法律”与某些来源（如案例和法规）区分开来，这些来源的内容可以仅由社会事实来决定，而无须诉诸道德论证。
拉兹质疑包容性实证主义是否能够满足法律成功主张合法实践权威的必要条件。在包容性实证主义的“谱系”标准下，法官可以通过明确法律领域的承认规则来纳入道德规范。这种许可是英美法系中的一个偶然事实，但它却是一个社会事实。问题是，这种结合的社会事实是否在某种程度上削弱了法律对权威的主张。回到对从事酷刑行为的刑事责任的必要性辩护，有人可能会认为法律未能为其主体提供指导，因为在关键时刻法律将问题推到道德领域——正是在道德领域，所有的重要问题都是有争议的。但批判地说，构成法律规范谱系的社会事实并不是客观真实的道德判断，而是相关法律官员对道德判断的信念。在必要的情况下，这两种可能的法律渊源之间存在差异：
（A）鉴于被羁押者掌握有价值信息的不确定性，以及通过酷刑获得的信息的不可靠性，与折磨恐怖嫌疑人有关的伤害超过了审讯可能带来的预期好处。
（B）在类似的案件中，法官解释必要性辩护的裁决表明，法院很可能得出结论，即鉴于被羁押者掌握有价值信息的不确定性，以及通过酷刑所获得信息的不可靠性，与折磨恐怖嫌疑人有关的伤害超过了审讯可能带来的预期好处。
拉兹的权威论证假设纳入道德标准总是采取（A）的形式，其中道德判断的有效性是该判断作为法律命题的一个条件。就像土地所有者被要求自己弄清楚一个没有围栏的院子是不是对他人权利不合理干涉的案件一样，如果受法律约束的人能够重新审视根本的道德争议，并在特定案件中再次介入关于酷刑必要性的争论，法律的权威确实会被削弱。但是，（B）中的斜体文本认为法律的来源不是关于酷刑必要性的真正道德判断，而是法官发表他们认为酷刑必要性意见时的信仰和做法。正如朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）所言，相关的承认规则可能包含一个条款，涉及“道德原则的某些非本质特征”。至少如果我们从认识论的角度理解承认规则，将道德真理作为合法性标准的承认规则将削弱法律的权威，因为我们对道德真理的分歧将导致官员无法可靠地识别法律。
不过，在某种程度上，法官的裁判肯定是基于道德本身，而不是基于先前的道德判断。司法裁决的链条必须在某个地方结束，在你融入社会的那一刻，法官没有提到其他法官的信念（这是社会事实），而是提到了他自己对道德的信念，如果这些裁决被广泛地作为常规法律解释的一部分，那么它们恰恰会削弱法律的权威。对于这些边缘案例，哈特会说法官从事的是立法工作（他称之为自由裁量权的行使）而不是法律解释工作，在司法创制之前，根本就没有相关问题的法律。在这种情况下，法官的职责是做出他所能做出的最好的道德判断，并坦率地承认他是在扮演准立法者的角色。法官的判决并没有“因此将道德转化为既存的法律”，但它填补了之前法律不存在的空白。然而，从这一点开始就有了相关的法律，随后的法官就会求助于前任法官判决的社会事实（而不是前任法官道德推理的合理性），来支持他们的结论，即相关的法律如此。因此，法律实现了任何实践权威所特有的行为指导功能。
第二节 道德帝国主义的前提
如果法律明确规定X是非法的，而客户想要做X，那么律师的义务是明确的——律师不得为客户的违法行为提供咨询或协助。当然，在大多数有趣的案例中，法律并没有“明确地”说什么，需要作出解释以确定法律规范的内容。在某些情况下，这种解释可能涉及道德原则。第三章第一节证实，为客户提供“X是合法的，但这是一件糟糕的事情”这种咨询的律师，与为法律官员的决策提供诸如“为了弄清楚X是否合法，我们必须处理法官肯定会想到的道德问题，这些问题将影响他对（法规、条约等）的解释方式”这种建议的律师，二者之间存在天壤之别。第二种情况涉及律师就法律作为法律提供咨询，就其性质而言，法律在某些情况下包含道德考量。在道德理由可能成为法律官员对法律的解释时，律师的建议取决于道德理由。相比之下，在第一种情况下，律师提供的是我所谓的“独立的”道德建议，在这个意义上，道德考量与解释适用的法律无关。
道德帝国主义的前提断言，独立的道德建议会以某种方式干扰律师与客户的关系。在不同的背景下，这种干扰可能产生于不同的原因。也许客户感到被律师吓到了，可能会被劝说放弃一项在合法权利范围内更愿意采取的行动，律师认为其在道德上是错误的。如此，道德咨询可能会干扰客户行使自主权，而客户的自主权既作为一种道德价值又作为代理法基础的核心政策之一受到保护。然而，重要的是，不能把客户决定代理目的的权利，等同于假定的免受道德批评的“权利”。除非律师欺侮或欺骗客户，使其改变关于代理目的的想法，否则劝说客户放弃一项计划好的行动是没有错的。在普通道德生活中，人们可以自由地寻求改变彼此的想法。当以专业身份行事时，他们不会放弃这种许可，只要他们尊重其客户作为当事人做出最终决定的权威。类似地，客户保留决定是否解决民事案件的权力，但这并不意味着律师被禁止去说服客户，不要接受律师认为可以通过进一步的诉讼改善的和解方案。显然，只要律师不超越他们的法律权限，律师与客户的关系就被设计成包含各种独立的建议。
另一种不同的批评是，独立的道德建议只有在一种非常不同的关系（比如友谊）中才合适；在这种关系中，谈话的参与者共享一套丰富的价值。多元社会中律师与客户关系的特点是，就共同的价值基础而言，或者“用罗尔斯的话来说就是美好生活的‘综合性学说’（comprehensive doctrines）”，道德对话的参与者实际上可能没有什么共同之处。多元主义的事实不能被用来从律师-委托人关系中排除独立的道德建议，因为律师在以专业身份行事时仍然是道德主体。因此，如果普通道德主体就另一个人行为的道德后果提出建议是强制性的或被允许的，那么律师这样做也是强制性的或被允许的，除非会妨碍客户的权利。多元主义可能使道德咨询更加困难。然而，只要对可用于实践推理的共同价值存在共识，这就不是不可能的。在任何情况下，即使多元主义意味着独立的道德建议可能不会被客户接受，但这并不是说它在律师与客户关系中是不适当的。
值得注意的是，管理律师的法律承认给予独立道德建议的合法性。如上所述，关于律师咨询职能的最普遍的州律师纪律规则，允许律师在提供咨询时参考“诸如道德、经济、社会和政治因素等其他因素”。这条规则允许提供道德建议，但有人可能会强烈主张，一些律师角色需要提供道德建议。在私人律师的背景下，公司律师伊莱休·鲁特（Elihu Root）有一句著名格言：“一位得体的律师有一半做法是告诉潜在客户，他们是该死的傻瓜，应该停止。”在民主国家，在律师与客户关系中，法律和道德价值之间的关系是一个复杂的问题，因为律师与客户关系本身是一个更大制度结构的一部分，这个制度结构在民主政治秩序中发挥某些功能。未经选举产生的官员企图破坏选举的成果，这可能会损害法律的民主合法性。然而，由于政府律师服务于公共利益的义务，他们也常常被认为需要独立的道德建议。
在酷刑备忘录争议中，律师的特殊角色——司法部法律顾问办公室的律师顾问——与提供公正的法律建议的强大传统有关，这并不一定是为了提升现任政府的地位。评论家批评司法部法律顾问办公室的律师用“冷静的法律抽象概念”（cool legal abstractions）来分析酷刑，他们认为律师们提供了坦率的道德和政策建议，即使这违背了政府的利益。一份由几位前负责人以及许多副手和律师顾问签署的司法部法律顾问办公室最佳实践声明强调，司法部法律顾问办公室提供的法律建议应该是“准确而诚实的”，即使其“会限制政府对所期望政策的追求”。不出所料，这并不是司法部法律顾问办公室的前律师对办公室角色的唯一看法。一些人批评该办公室过于谨慎和保守，因为更激进的法律解释本可以推进政府的政治议程。另一些人认为，至少就律师在担任顾问时所承担的伦理义务而言，司法部法律顾问办公室的律师和行政部门官员之间的关系与私人律师和客户的关系相同。
解决这一关于律师角色规范的争论，类似于确定正确的法律理论——这是一个与现有实践相适应的问题，也是基于实践背后价值的正当性问题。在适合维度方面，不可否认，我们关于律师的神话颂扬了那些受道德原则驱使而抵制政治官员行使权力的律师。阿奇博尔德·考克斯（Archibald Cox）因为拒绝解雇寻求尼克松录音带的特别检察官，至今仍被认为是一个具有典型职业品格的人。更具戏剧性的是，那些因建议俄罗斯囚犯应得到人道待遇而被处决的纳粹律师如今成了英雄，对于“那些不采纳他们的法律建议后来在纽伦堡被绞死的人，则没有人去祭拜他们的坟墓”。似乎没有一个类似的说法颂扬律师为不道德的工具主义者。对适合性的考虑，将倾向于接受向客户提供坦率建议的要求，除非在排除独立道德建议的正当理由方面有强有力的论据。这一正当理由必须支持这样一种观点，即保持律师与客户之间的关系是一件好事。
我倾向于相信，大多数赞同道德帝国主义前提的律师并没有拒绝道德本身，而是对律师角色持有一种强烈的对抗性道德观点。在政府律师职业的背景下，争论的焦点可能是道德劳动的分工，其中当选和任命的官员做出广泛的道德和政策判断，而律师（出于道德理由）成为政府政策的拥护者。作为提倡者，律师不应该被对政府政策的道德疑虑所束缚，因为那些政策层面的决定是由不同的机构参与者做出的。这一描述有很大的合理性，但它忽视了律师作为法律看守人的特殊制度作用，以及法律在对抗那些寻求扩大政府权力的官员能量方面的作用。正如苏特法官（Justice Souter）在哈姆迪诉拉姆斯菲尔德案（Hamdi v. Rumsfeld）中所言：“在一个分权的政府中，最终决定什么是合理程度的自由保障……没有很好地委托给政府的行政部门，其具体责任是维护安全。”向政府提供错误建议的律师，本身就是一个强有力的行政机构的支持者，不受立法和司法部门的制约，这并非巧合。无论强势的行政人员在政治上有多大吸引力，都很难将这种权力分立的概念与允许这种权力分立的法律理论相统一。原因在于，要想使一项决定被视为合法，而不仅仅是出于执法者的利益，它必须符合某些内部标准，比如一般性、公开性、一致性和明确性。如果政府寻求依法行事（因为它寻求合法行动的合法性或威望），那么它可能无法像其所希望的那样有活力。
虽然以政府律师伦理理论批评司法部法律顾问办公室的律师是可能的，但我相信对酷刑备忘录的批评是普遍的，适用于所有的律师，无论是公共的还是私人的。原因在于，批评的理由是由法律提供的，而不是由对特定律师角色的考量提供的。举个例子，考虑一下海军法官律师团（Navy JAG Corps）的一位高级律师提出的一个观点：
虽然我们可能在（关塔那摩湾）发现了一种独特的情况，在那里《日内瓦公约》的保护、美国的法令甚至宪法都不适用，美国人民是否会发现，我们是只见树木不见森林，纵容那些技术上合法但与我们最基本价值不相符的做法？
这一观点似乎建立在独立的道德建议之上，即当美国人民发现政府在关塔那摩湾建立了一个无法律限制区时，他们会作何反应。但是，这一观点容易受到另一种解释的影响，即法律如果得到适当的解释，将禁止建立一个无法律限制区。不管这位律师的意图是什么，我们可以得出这样的结论：如果一个合理公正的律师得出结论，认为政府关于关塔那摩湾的观点是错误的，那么律师在伦理上有义务提供这种建议。
通过这种方式，司法部法律顾问办公室律师的伦理批判独立于他们的角色。任何律师都被禁止在法律不允许的情况下向客户提供建议。当然，法律上的禁令并不总是那么明确，在解释最合理、复杂的法律制度方面存在模糊性和不确定性。然而，有两点值得强调：第一，律师在咨询和建议方面的伦理规范可以在一定程度上根据所提供的建议进行调整。例如，为了让纳税人在美国税务局（IRS）对少报纳税责任的处罚评估中使用“律师建议”辩护，纳税人必须真诚地依赖专业税务顾问的分析，即“明确得出以下结论：如果受到国内税务局（Internal Revenue Service）的质疑，该项目的税务处理有超过50%的可能性得到支持”。第二，正如避税的例子所表明的，这些规范具有适度的跨实质性。税务顾问和政府律师都有伦理义务为有争议的道德问题提供法律建议。司法部法律顾问办公室律师受到道德批评（和潜在的职业纪律）的原因，不是他们误解了具体法律角色的规范，而是他们对法律的解释存在缺陷。第三节 自由主义前提
关于允许律师对道德上的错误行为提出建议的一个有趣且微妙的观点是，考虑到现实情况，这种行为无论如何都可能发生，但如果将其置于法院的监督之下，其危害就会小一些。这是艾伦·德肖维茨（Alan Dershowitz）提议的关键，即只允许根据因在最特殊情况下严格表明具有必要性而签发的逮捕令采取酷刑。德肖维茨明确表示，他反对将酷刑作为一种规范性问题，并希望尽量减少使用酷刑；但他认为无论我们对酷刑的道德批评如何，其还是会发生。因此，他认为既然它无论如何都要发生，最好是在透明、标准、具有问责机制的司法审查下，而不是秘密非法地发生。这样，一个民主国家就可以公开坦诚地面对肮脏之手或邪恶之选，而不是假装问题根本不存在，或者只是几个害群之马负有责任。
正如桑福德·莱文森（Sanford Levinson）在相关背景下所指出的那样，这种方法的优点是听起来务实、现实和固执，而不是天真和“道德主义的”。法律并没有完全禁止任何可能被视为酷刑的行为，而是在被禁止的行为周围画出明确的界限，对未经批准越界的行为严厉惩罚，只有在极少数情况下才允许从事被禁止的行为。如果这种制度被采用，自由主义的前提就有一定的合理性。客户可能希望寻求法官的许可，以越过界限从事被禁止的行为，并需要知道何时向法官申请授权令。因为发出授权令的法官对是否允许这种行为拥有最终决定权，一名拒绝向客户提供界限之所在的律师，在本质上就扮演了法官的守门人角色。这一批评适用于政府律师，它告诫律师不要用自己的政策偏好代替行政部门主管或总统的政策偏好。即使律师认为自己的行为是为了公众的最大利益，但公众利益是如此不确定，以至于律师实际上是在行使不可复审的自由裁量权。
反对将酷刑合法化并使其受法律约束的建议，其最有力的论据并不是反对自由主义的前提。相反，其论点是任何一种合法的监管制度——包括其程序、官员、标准和先例——往往都有其特有的合理性，而这种合理性并不容易保持在规定的范围内。因此，划清界限并使酷刑变得极为罕见的计划注定要失败。打个比方说，法律制度往往会成为弗兰肯斯坦博士（Dr.Frankenstein）的怪物，并逃脱善意创造者的控制。或者，换一个比喻，只有在非常特殊的情况下，合法的酷刑才有可能转化为普遍的、由国家发起的暴力行为。例如，在法国殖民官员对阿尔及利亚（Algeria）起义的反应中，酷刑“由作为警察的审讯方法开始，发展成为军事作战方法，最终变成了一个秘密的国家机构，打击国家生活的根本”。
这种反应来自这样一种见解：使酷刑授权令具有吸引力的正是使其如此危险的原因。通过将如此不道德的东西置于法律程序的约束之下，我们实际上使它合法化了。一旦它在狭隘的背景下被合法化，随后的行为人就可以将新的情况类比为允许的不道德行为的核心。通过逐渐的进化，一些曾经被完全禁止的事情可以被接受和成为正常的。参议员丹尼尔·帕特里克·莫伊尼汉（Daniel Patrick Moynihan）的名言是，法律“对越轨行为下了定义”。
德肖维茨的论点来自一个经验假设，即在足够紧急的情况下，一名军事或文职官员可能会做出综合考虑一切的道德判断，基于这种判断他应该对嫌疑人施加酷刑，以获得可以挽救许多人生命的信息。关于合法化的观点表明，即使个人的决定在道德上是合理的（当然，这是有争议的），这种正当理由永远不会延伸到一个希望将酷刑规范化和合法化的国家。刑法理论家桑福德·卡迪什（Sanford Kadish）曾写道：“虽然一个人在某些特殊情况下可以合理地使用残忍手段来获取信息，但一个国家应该不能无可非议地在其法律中这样规定，而是必须坚决禁止此类措施。”例如，如果事实证明，官员对嫌犯实施酷刑的决定确实使炸弹在时代广场的位置被揭露，那么法律制度毫无疑问会找到某种方法来避免或减轻处罚。检察官可能决定不起诉这名官员，法官可能在技术上驳回指控，陪审团可能宣布指控无效，或者总统可能给予宽大处理。这可能是事后做出的正确决定，但并不意味着所依据的原则应纳入事前法律。换句话说，根据梅尔·丹-科恩（Meir Dan-Cohen）的著名论文，如果法庭遵循的规则（判决规则）可以与一套截然不同的规则相分离，后者是规范受法律约束者的行为的（行为规则），我们将设计非常不同的规则。在这种“声音隔离”（acoustic separation）策略下，法律可以逐案评估行为，而不会产生不良的行为激励。尽管出于政策原因，法律可能会绝对禁止同类相食，但法官还是会对那些在救生艇上待了几周后获救的人表示同情。然而，如果没有声音隔离，人们就很容易从少数正当的不法行为类比推理到其他情况下没有正当理由的不法行为。或许，原谅同类相食的先例可能会诱使潜在的杀人犯以不那么令人信服的理由杀人。此外，在没有声音隔离的情况下，法律惩罚的威胁往往会使人停下来，并非常严肃地考虑他们的行为理由实际上是否足以构成违反法律的理由。
反对自由主义前提的另一种说法直接挑战了这个前提，否认公民与法律之间的关系是这样的，即公民有权走到合法与非法之间的界限，只要他不越界。换句话说，当法律在某些领域进行规制时，它恰当地创造了模糊的界限而不是清晰的界限。原因是，人们应该完全避免某些形式的行为，而不是试图根据正式的法律禁令来谨慎地调整行为。杰里米·沃尔德伦提供了一个很好的例子：“对某些人来说，重要的问题是‘我可以和我的学生调情到什么程度才算骚扰？’就性骚扰法律而言，他已经处于不利地位。”我们会说，有人试图直接走到可诉骚扰的边界，他只是误解了遵守反骚扰规则的含义。即使他在某个特定案件中设法避免了法律制裁，他仍然没有真正“遵守”法律。人们对法律的态度与遵守的概念相联系，而正确的态度仅仅是将法律视为潜在的成本，这并不是不证自明的。
认为法律只在对行为施加惩罚的情况下才与实践推理有关的观点，是约翰·奥斯丁（John Austin）所提出的“命令-制裁”法律概念的遗风，哈特彻底否定了这一概念。正如哈特的著名论断所说，法律规则有一个“内在方面”（internal aspect），意指受法律要求约束的人对法律表现出批判性反思态度（critical reflective attitude）——公民恰当地将法律对服从的要求视为合法，并将偏离法律标准的批评视为正当。对于酷刑备忘录，政府认为律师应该对法律采取一种“前瞻性”态度，而不是过快地得出法律禁止某些行为的结论。诚然，律师不应该过于谨慎，但在不违背“法治政府，而非人治政府”这一理想的情况下，一个人只能前瞻这么多。正如大卫·鲁班（David Luban）所指出的，酷刑备忘录中的法律推理表明，律师只把法律看作是一块遮羞布，或者是为那些已经决定了自己做什么的政府官员提供一种掩护方式。此外，如果我对法律权威的主张是正确的，那么对法律的前瞻性态度就变成了对道德的前瞻性态度，因为法律只有在公民能够就一些有争议的道德问题达成临时共识的情况下才是合法的。这是一种“非道德主义者”的态度，非道德主义者要求知道他为什么应该关心道德。自由主义的前提不是一种尊重自治的道德价值的方式，而是系统性地不尊重道德的反映。
我的观点并不是说律师必须总是提供最保守的法律建议，换个说法，就是小心谨慎地处理法律问题。在法律范围内存在许多扩大边界或寻求改变的机制。在诉讼中，律师可以对法律采取激进的立场，但前提是这种立场不得轻率，必须披露任何相反的权威，而且律师不能对法律或事实做出错误陈述。因为对抗制中内置检查机制，例如公正的裁判、证据和程序规则，当然还有一个准备充分的对手，在诉讼中允许某种程度的攻击性。类似地，某些类型的行政诉讼，比如美国证券交易委员会（SEC）的备案，也伴随着程序审查，以确保不受律师过度创造的影响。然而，在交易代理中，这种制衡是不存在的，就其客户的合法权益而言，律师实际上扮演着法官和立法者的角色。例如，如果一位政府律师说，总统作为总司令有权中止美国根据各种国际条约所承担的义务，那么就该法案而言律师的建议就是法律。如果律师的建议是错误的，政府所面对的后果可能就是灾难性的，但只有在被发现的情况下才会如此。保密再加上对法律积极的“前瞻性”立场，本质上在行政部门内创造了一个不负责任的立法机构。在这个案例中，政府律师完全抛弃了合规的理想，取而代之的是他们自己量身定做的法律制度，而不是协助客户遵守法律。
END
法律的自治不应该仅仅是对实在法的片面追求和机械贯彻，要保持法律的品质和精神，必须融入伦理道德的要素。一种适切的法律自治应是在注重实在法范畴的同时,对伦理道德给予适度的吸纳。本集刊定位在法学与伦理学的交叉研究上，以问题为导向，秉持兼容并包的原则，希望开拓一片法学家与伦理学家自由交流的学术空间，构筑一个有助于互相理解、凝聚基本共识的思想论坛。
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