“父母以未成年人财产进行抵押”的司法路径抉择 ｜ 方颖 ｜ 法官视点 ｜ 来源：
盖因抵押担保制度，其在司法实践中主要以银行、小额贷款公司、担保公司等商业机构运用较多，自然人从事商事活动，囿于对商事规则的了解不足，其所签订的抵押合同，往往存在未进行抵押登记等情况，致使债权人无法取得抵押权；又因相比其他主体，商业银行的操作规程更加规范，抵押过程中考量的要素范围也更加广泛，更有利于我们进行比对、研究。于是，笔者以“金融借款合同”作为“案由”，进行第二次检索，共搜索到331份裁判文书。在上述331份裁判文书中，去除错误检索、误传、重复上传、简式裁判文书等文书，共得到有效裁判文书187份。通过对个案的比对、总结，我们可以发现类案运行的全貌，分析并提炼那蕴含在裁判文书中的思维智慧，为司法实践指明方向。
（一）案件地区分布广，呈现区域性集中现象
父母以未成年子女财产设置抵押案件与经济呈现出正态相关态势。以样本观之，类案主要集中分布在我国经济第一梯队省份，上海(49件)、江苏（37件）、浙江（18件）分别居于前三甲；作为四大直辖市之一的重庆（16件）则居于第四。上述四省市案件总量为120件，占比61.17‰。
(二)同被告案件集中多发，利益博弈异常激烈
本次检索中，同被告案件量为28件，指向37份判决书（占比19.79％），其中肖羽案以7件案件居于榜首，指向11份判决书；陈铭宇案以5件案件次之，指向5份判决书。
同被告案件展现出异常激烈的利益博弈。综合分析该28件案件，发现有15件案件为二审终审，占比53.57％，其中肖羽案的7件案件全部上诉；同时，即使前面的案件已二审终审，亦有当事人就同一案情的后续案件，继续上诉至同一上诉审法院。[2]
（三）案件裁判思维多元，折射同案异裁之殇
“父母以未成年子女财产设置抵押”的裁判思维，展现出了多元化的现实倾向：
1、裁判思维一：涉“父母赠与”财产别除
其中有42件判决书展现了涉“父母赠与”财产别除思维。承办法官认为，父母以其赠与给未成年人的财产为自己的债务（26件）或为房产按揭贷款（16件）设置抵押，“不损及未成年人利益”或甚至是“为了未成年人利益”，故抵押合同有效。
2、裁判思维二：父母“为了未成年人利益”，以未成年人财产设置抵押所签订的合同有效
“非为未成年人利益，不得处分未成年人财产”是处理未成年人财产抵押必须遵循的原则。[3]为了未成年人利益，处分未成年财产，自然应当认定合同有效，此系法律适用应有之义。裁判思维二所涉的判决书为44件。
但全盘考查该44份判决书，发现支持其裁判思维成立的要件事实在其他案件中亦有不同的定性。何者系“未成年人利益”？为“家庭经营”是否系属 “未成年人利益”？为“父母作为法定代表人的公司进行抵押”是否系属 “未成年人利益”？“举证证明责任”应由何方负担？若举证证明责任在债权人方，则父母出具“声明书”，承诺系为了未成年人利益而抵押，可否认定债权人已完成举证责任？
分歧1：何者系“未成年人利益”
分歧点 裁判理由 案件来源 为家庭经营 父母签订抵押合同系为了从事经营活动，亦系为了徐一凡（未成年人）利益。 （2014）鼓商初字第61号 父母因经营需要抵押子女房产，不符合未未年子女利益。 （2016）浙06民终196号 为父母作为法定代表人的公司进行抵押 钟某2、姜某为喜可多实业公司的法定代表人，喜可多公司借款用于公司经营，可以认定间接为了家庭利益，未成年人系间接受益人。 （2017）皖民终383号 被告包敏良为企业借款以包博之（未成年人）之财产提供抵押的行为，损害了包博之的合法权益。 （2014）甬象商初字第279号
分歧2：“未成年人利益”的举证责任负担
分歧点 裁判理由 案件来源 举证责任在未成年人方 陈铭宇（未成年人）亦未提出其利益受损的具体情形及相应证据，故应当承担不利法律后果。 （2014）苏中商初字第126号 举证责任在债权人方 公证书中明确记载借款的目的是用于改善未成年人的生活，抵押行为不损害未成年人合法利益，抵押合同有效。 （2014）西法民初字第2012号 承诺书系父母出具的“个人”承诺，即使父母出具承诺书，也不能证明借款系“为了未成年人利益”。 （2017）赣11民终1109号
3、裁判思维三： 父母“非为未成年人利益”，以未成年人财产设置抵押，所签订的合同效力认定
对于裁判思维三，司法实践中又细分为“有效”、“无效”及“效力待定”三种。
（1）认定合同有效的裁判思维
其中59份判决书（占比31.55％）认为，父母“非为未成年人利益”，以未成年人财产设置抵押，所签订的合同仍然有效，其裁判理由亦展现出了分歧：其中，“管理性规定说”占据压倒性优势地位，为57件。“管理性规定说”认为，父母以未成年人财产进行抵押的请求权基础系 “《民法通则》第十八条第一款”或“《民法总则》第三十五条第一款”，上述条文系管理性强制规定，违反管理性规定的合同的效力应认定为有效；另有2份判决书认为“抵押合同的效力不因主体的行为能力有异”，故以未成年人财产设置抵押所签订的合同绝对有效。[4]
（2）认定合同无效的裁判思维
认定合同无效的裁判思维则展现出了罕见的统一态势。所涉的36份判决书均认为，《民法通则》第十八条第一款及《民法总则》第三十五条第一款系效力性强制规定，故应认定为合同无效。
（3）认定合同效力待定的裁判思维
虽然上述裁判思维占据绝对少数（6份），但仍展现出了分歧，有观点认为，“非为未成年人利益，处分未成年人财产”，系无权处分（5份）；而另有观点认为，“非为未成年人利益，处分未成年人财产”，系无权代理（1份）。
二、追根溯源：探究“父母以未成年子女的财产设置抵押”司法乱象的解释维度
“父母以未成年人财产设置抵押”展现出案件多发、同案异裁的司法乱象，追根溯源，有以下解释维度：
(一)案件多发的原因所在
《民法通则》及其他相应配套法律法规、司法解释中有关未成年人财产监护的粗浅规定系基于20世界80年代的社会背景和法学理念。[5]而中国经济维持了数十年的高速发展，未成年人基于继承、劳动创造、智力创造、接受赠予和奖励以及在一定程度上参与市场交易所取得的个人财产日益增多。同时，尽管“家庭成员的个人财产制”在我国业已确立，但在社会生活中，我国一直缺乏“未成年人权利本位”观，家庭仍旧是社会最基础的“细胞”，父母、子女的财产混同现象十分突出。“父母以未成年人财产设置抵押”案件多发，便有了现实基础。
而在“父母以未成年人子女财产进行抵押”的类案中，父母先是违背“孝慈”文化传统，侵害未成年子女利益，以未成年子女财产设置抵押。既而，在银行贷款到手之后，又诉至法院，以法律禁止“非为未成年子女利益，处分未成年子女财产”为由，要求确认抵押合同无效。就此问题，最高人民法院（2017）最高法民申4061号裁定书旗帜鲜明地表明了态度：在获得贷款之后，陈某1的监护人又以损害未成年人利益为由，主张抵押合同无效，属恶意抗辩，有违诚实信用原则。“孝”、“信”文化消弭于市场经济的快速发展之中，造成了“父母以未成年人财产设置抵押”案件多发的直接恶果。
惟父母以未成年人财产设置抵押，可否经由司法预先介入，以达到釜底抽薪之效？此系大陆法系国家的通行做法，而我国尚未涉足。惟父母“非为未成年人利益，处分未成年人财产”，司法是否应当予以“监护干预”？就此项课题，我国形成了以《民法总则》为原则性指导，以2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称两高、两部委意见）作为制度支撑的“监护错位”惩戒体系，较之《民法通则》时代，已有所改观，但仍存在对财产监护制度价值重视不够[6]、制度设计过于简单、而条文过于原则，操作性不强等缺陷。未成年人财产监护制度设计的先天不足，松开了套在监护人头顶的责任“枷锁”，一些侵害未成年人财产权益的行为便应运而生了。
(二)同案异裁的症结根源
《民法通则》第十八条第一款及《民法总则》第三十五条第一款确立了“非为未成年人利益，不得处分未成年人财产”原则。惟何者系“未成年人利益”？“未成年人财产”应如何进行界定？“非为未成年人利益，不得处分未成年人财产”的举证证明责任应由何方负担？“非为未成年人利益，处分未成年人财产”，所签订的合同的效力又应如何？立法并没有进一步清晰定位。法官适法，展现“无法可依”之殇。
同时，《民法总则》第三十五条第一款增设了“最有利于被监护人利益”原则，要求“未成年人利益与其他个体利益甚至局部利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人利益”。[7]然而，思维是一种连贯的存在。囿于司法实践中“交易安全优先”的思维传统，在未成年人利益与交易安全出现博弈时，一些法官的裁判理念无法扭转，自然而然便选择了优先保护“交易安全”。
三、他山之石：特别代理人选任程序的司法路径初探
（一）路径抉择：许可制抑或特别代理人选任程序
“父母为与子女利益相反行为”的司法路径，在“儿童最佳利益原则”指引之下，世界各国以司法预先介入交易进程，主要形成了以下两种抉择:
制度名称 制度内容 实行国家（地区） 抉择一： 许可制 父母为与子女利益相反行为，须经法院或监护官署之许可。[8] 德国、瑞士、葡萄牙、意大利、泰国等 抉择二： 特别代理人选任程序 父母之行为与未成年人之利益相反，须向法院请求选任特别代理人。[9] 日本、中国台湾等[10]
“许可制”可使矛盾前移，司法据此可以直接对交易进行实体评价，有利于定纷止争。但因诉讼系矛盾纠纷不可调和的产物，诉至法院的纠纷仅是冰山一角，而就我国国情而言，我国法院系统面临异常严重的“案多人少”问题，通过矛盾前移，将本来可以不必经过法院实体评判的纠纷转化为诉讼标的，在此前提之下，我国基层法院能否承受得起逐年增多的大量案件的涌入，亦须制度设计预先考量。因此，衡量各方态势，路径抉择在我国国情之下应以特别代理人选任程序为宜。
（二）去其糟粕：特别代理人选任程序的缺陷
针对特别代理人选任程序，日本、台湾地区有着极其丰富的理论和实践积累，其中既有宝贵的经验，也有惨痛的教训，或许值得借鉴和汲取。
首先，针对某一特定的交易，家庭法院的法官无从得知什么样的人能够胜任特别代理人的职责，事实上只能由亲权人推荐。而根据日本学者调查，东京家庭法院1983年前三个月内选任的特别代理人100％都是亲权人推荐的，其中63％都是未成年子女的亲属。[11]亲权人为了使交易得以实现，推荐的一定是对自己言听计从之人。如此一来，特别代理人便沦为亲权人的傀儡，产生了“影武者”现象。
其次，该项制度的运用尚谈不上充分。现实中更多的亲权人并不会启动特别代理人选任程序，而是径自实施代理行为。这或许是因为民众并不了解这个制度，又或许是制度利用过于繁琐，或者兼而有之。正是因为如此，在实践中该项程序往往被普通法院逆向运用，即法院更多面对的是有可能构成利益相反本应选任特别代理人的，亲权人却径直实施代理行为之情形的法律行为效力问题。
四、扬长避短：特别代理人选任程序的本土化进程
（一）启动
1、“利益相反”的范围界定
日本民法有关亲子之间利益冲突的制度设计与我国有很大不同。日本民法总则没有限制亲权人法定代理权的一般性规定，而是在亲属编设置了特别代理人制度。[12]若我国在移植特别代理人选任程序时，将“利益相反”仅限定于“自已代理、双方代理的禁止”或向前小小迈进一步，限定于“父母”与“子女”之间利益相反[13]，则与我国《民法总则》第三十五条第一款“非为未成年人利益，不得处分未成年人财产”限定法定代理权的原则性规定不相兼容。如此一来，我国司法实践中大量存在的“父母为他人利益，处分未成年子女财产”将无法纳入适用特别代理人选任程序的范畴。而从举轻明重的角度上说，父母为自己利益，尚可解释为子女从家庭关系中获益，该种情况需要选任特别代理人以限制自由裁量权；而父母为他人利益处分未成年人财产，其违背“未成年人权益保护”的立法宗旨较前者更甚，反而不需要“选任特别代理人”，实有违反法理之嫌。
故应采广义说，将“利益相反”的边缘尽量向外延伸，将“利益相反”范围界定为“可能不利于未成年人的一切情形”。
2、特别代理人选任初始阶段 “利益相反”的判断基准
而在特别代理人选任的初始阶段，法院尚未以实体处理者的姿态介入，故无法对“利益相反”进行“case by case”的实体研判，且面对丰富多彩的生活，交易各方对“不利于未成年人”的理解亦是多元，缺乏统一的衡量标准和操作程序。故而，即使选择“广义说”作为突破路径，何者是“利益相反”，仍然无法清晰界定。
惟卡尔·拉化茨在《法学方法论》中谓：当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多种表现时，大家首先想到的补助思考形式是“类型”。
因此，在特别代理人选任的初始阶段，应当对“利益相反”进行“类型化”的形式判断。实务界及理论界应当衡量类案中所蕴含的价值取向，对“利益相反”进行充分地研讨和“类型化”探析，将依常理通常具有“利益相反”的司法实例予以纳归、整理，并以指导性案例形式予以公布或者在民法总则亲属篇中以明文形式予以清晰界定。
以此路径行之，“父母以未成年人的财产进行抵押”，衡量类案中未成年人丧失财产的高风险及其可能得到的有限收益，很难谓之通常具有“为未成年人利益”，除非债权人提供充分、有效的证据予以证明，故理所应当成为特别代理人选任初始阶段“利益相反”的特定类型。
3、特别代理人选任的程序节点
（1）选任权人
对于选任权人，应充分考虑交易各方利益的平衡以及我国目前监护制度、产权制度的运行现状，将父母、未成年子女、各类主管机关（包括民政部门、房屋登记部门等）、交易相对人以及其他利害关系人均纳入选任权人的范畴，并允许法院在特定场合可依职权为之。
（2）受选任之人
特别代理人虽仅是暂居于被监护人的保护人地位，但仍具有相应事项的代理权，故不宜由不具有完全民事行为能力之人担任，也不应由破产人、宣告失踪之人来担任；同时，以日本实务为镜鉴，不宜选任与监护人有亲属关系之人，以此作为受选任之人的消极条件。并且，为了更好完成代理任务，受选任之人还应当具有一定的法律基础。因此，在我国的制度设计上，可将受选任之人限定在律师、检察官及法律学者之间，可择优选立特别代理人名录，在当事人向法院申请选立特别代理人时，由法院从中随机挑选，以便更好地发挥特别代理人选任程序的制度功能。
（3）受选任之人的代理权限及注意义务
受选任的特别代理人在受选任的事项上应具有法定代理人的权限，解释上应当包括就该行为之相关程序的权限（包括办理产权登记、诉讼中进行委任诉讼代理人等）。
惟法律上已赋予特别代理人广泛的代理权，故应科以法定代理人负有善良管理人的注意义务，以彰显权利、义务之平衡。
（4）特别代理人资格消灭
除因任务结束、原申请选任之监护人丧失监护权、因违法违规等不良行为被法院解任、特别代理人死亡、失踪、受无民事行为能力及限制行为能力宣告、受破产宣告等之外，在特别代理人辞任部分，需经法院许可而为之。
（二）救济
未选任特别代理人，而由父母径自代理，乃属无权代理，须待请求选任特别代理人后，经特别代理人为事后承认，或未成年人成年后（或取得行为能力后）为承认，方能发生效力。
若特别代理人对选任事项已为代理行为，而父母、未成年人或交易相对人不服，则可诉至法院，由法院就“利益相反”进行实体研判，进而认定合同的效力，以此作为特别代理人选任程序的终局救济。
1、实体研判的前提
（1）何者为“未成年人财产”
未成年人财产应包括未成人因继承、赠与或其他无偿权得之财产。未成年人通过劳动、参与市场交易、发明创造及奖励等获得的财产自然应当纳入未成年人财产的范畴。
惟按上文分析，我国目前个人财产制下的家庭财产一体的理念尚未消除，现实中普遍存在父母将自己的财产出于各种因素考量登记在子女名下的情况，而在司法大数据的审视之下，父母为了骗取贷款而“出尔反尔”的现象十分突出，故应将司法实践的良好经验上升为普遍的裁判规则，建立未成年人抵押“涉父母赠与财产别除制度”，此亦是台湾地区的通行做法。[14]
（2）实体研判阶段“利益相反”的判断基准
杨仁寿先生特别指出：法官在进行不确定概念的价值补充时，并非为同类案件厘定一个具体的标准，而是应“case by case”，随各个具体案件，依照法律精神、立法目的，针对社会的情形和需要，予以具体化，以求实质的公平与妥适。[15]在特别代理人选任程序的救济阶段，法院须对“未成年利益”及“利益相反”进行实体研判。在父母以未成年人财产设置抵押这一课题之上，应就父母行为之动机、目的、对价之用途进行综合考量，以检讨父母行为对于亲子之共同生活及子女之幸福是否有害。[16]惟在司法实践中频频出现的“为家庭经营”等术语，日本学者中山淳教授、阿部徹教授认为：因未成年人在“为家庭生计”中所获得的利益不可量化，而未成年人失去财产的风险性异常之高，故在“利益衡量”之下，出于家庭生计之目的无法正当化亲权人恣意代理处分子女财产，故不可将“为家庭经营”纳入为“未成年人利益”的范畴[17]，更遑论“为父母担任法定代表人的公司进行抵押”。
2、违反“非为未成年人利益，抵押未成年人财产”签订的合同的法律构成
（1）《民法通则》第十八条第一款、《民法总则》第三十五条第一款的性质认定
“非为未成年人利益，不得处分未成年人财产”究竟系属管理性强制规定还是效力性强制规定？理论及实务界同样众说纷纭。
盖因法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。而法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，一般都不属于效力性强制规定。[18]以此定义界之，“非为未成年人利益，不得处分未成年人财产”不应当认定为效力性强制规定。因此，父母“非为未成年人利益，抵押未成年人财产”所签订的合同，不应当认定为无效。
惟司法实践中广泛存在的认定 “非为未成年人子女利益，以未成年人财产进行抵押”所签订的合同有效，系曲解“违反管理性强制规范签订的合同，法院应当根据具体情形认定其效力”的“管理性强制规定处理原则”。由于立法未能清晰界定何者系“根据具体情形认定其效力”，而司法实践亦未能充分考虑管理性强制性规范的内部区分标准，于是对于违反管理性强制规范的合同陷入“一概认定为有效”的逻辑误区。[19]
然则，司法实践并不是“非黑即白”，蕴含在“父母以未成年子女财产进行抵押”类案中的价值取向是“监护人自由裁量权之尊重、未成年人利益及交易安全的平衡”。若认定“父母非为未成年人利益，抵押未成年人财产”所签订的合同有效，因子女往往不愿意追究父母的损害赔偿责任，而父母也未必具有足够的财产进行损害赔偿，故“未成年人权益保护”便成了一纸空文。同时，制度设计亦应考虑“父母以未成年子女财产进行抵押”系在法定代理的范畴界定之内。惟“无权处分说”的背后潜台词是，倘若是为了未成年子女利益，父母实施的财产管理行为就是有权处分。虽然管理权限来自法定，但法定代理毕竟是代理，法定代理人拥有的仅仅是代理权限，并不能取代被代理人的权利主体地位。[20]因此，“无权处分说”的逻辑误区在于将法定代理人的财产管理行为理解为法定代理人自身实施的法律行为，其思维路径并不可取。
故而，综合考虑 “儿童最佳利益原则”、权利行使的条件、法定代理的制度价值等诸多因素，宜选择“无权代理”作为法律构成，以“效力待定”作为“合同效力”。
（2）交易安全的保护
而对于交易安全的保护，则应从表见代理制度本身的目的进行考量。因“本人有无过失”，对于表见代理之成立并无关系，民法承认此项表见代理系完全依客观情形而保护交易安全之故，不该限定于意定代理，即于法定代理，亦得成立。[21]此亦是中国建设银行股份有限公司上海奉贤支行与唐秋荣等金融借款合同纠纷案的裁判观点。[22]
惟《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，就“父母以未成年子女财产设置抵押”类案中，证明抵押合同成立、生效以及债权人成立表见代理的举证证明责任，宜由债权人负担。而针对司法实践中普遍存在的法定代表人向债权人出具“声明书”，承诺“系为了未成年人利益，抵押未成年人财产”，债权人是否完成举证证明责任的问题，笔者认为，若抵押会给未成年子女带来不利益，这时父母的承诺根本无从矫正子女之不利益状态，故债权人仅凭“声明书”无法完成举证证明责任。因此，法院须尽形式审查义务，查明借款的用途、走向，以及债权人的签订抵押合同时，按照常识和常理能够确认所担保债权系为未成年人利益；或即使依照常识和常理不能直接确认，但监护人给予合理的说明使其确信债权系为未成年人利益，债权人始可完成举证证明责任。[23]以此，实现各方利益平衡。
五、配套助力：制度框架下特别代理人选任程序介入“父母以未成年人财产设置抵押”的进路延伸
（一）保障
1、加大宣传力度，夯实“制度建设”的受众根基
诚如日本司法实践所回应的，即使制定了相对完整的特别代理人选任程序构架，若民众对此一无所知，仍旧无法回应制度应有价值。
故应加大宣传力度，在各类媒体中形成宣传热潮，采用新闻播报“制度诞生”、典型个案明晰经典案情、先进个人如何先行先试取得良好效果等方式方法，对特别代理人选任程序进行广泛宣传，使新设制度迅速走向正轨。
2、弘扬道德文化，消除“错误抵押”的源头所在
一方面，应当加强“孝慈文化”建设，形成“父慈子孝”的良好氛围，使优良的传统成为处理父子间关系的文化准绳；另一方面，应当加强“道德诚信”建设，弘扬契约文化的“诚信内涵”，使社会主义核心价值观统摄市场经济的有序运行。
（二）指引
惟凸显监护教育的优良功能，才能“动之以情”，使纠纷化解于无形。
在现实的社会构架下，出于血缘及文化传统的考量，父母仍是未成年人财产监护的最佳人选。父母“非为未成年人利益，处分未成年人财产”，有时并非出于“故意”，而是出于“缺乏监护能力”。
因此，在我国的制度设计过程中，需要的是监护辅导和扶助，而不是一味地撤销监护资格。[24]一方面，要建立常态化的“亲职教育”机制，引导父母如何扮演角色。常态化的“亲职教育”可在迈入婚姻殿堂的新人在办理结婚登记时进行；另一方面，在出现“侵害未成年人财产利益”时候，可由司法机关依职权介入，对父母进行训诫，并为他们指定合适的个人、机关以备咨询。
（三）惩戒
动之以情，而后“慑之以威”。应借鉴其他国家的成熟的立法经验及理论研究，建立、建全递进式的“监护错位”惩戒制度体系，为特别代理人选任程序保驾护航。
首先，应建立父母对未成年子女财产管理权的担保、剥夺制度。在父母侵害子女财产权利或因管理失当致使子女的财产有陷入危机之虞时，主管机关可责令父母提供相应担保；不遵守未成年人财产管理的限制性规定，亦可成为剥夺财产管理权的原因。
其次，须发挥监护资格撤销制度的应有价值。立法应明确父母侵害未成年子女财产权利与监护资格撤销的内在关联，将父母故意严重侵害未成年子女财产权利的行为以明文的形式纳入监护资格撤销制度的调整范围，同时促使“监护资格撤销”与“临时监护制度”完美衔接。以之“慑之以威”，使父母其不敢越雷池半步。
结语
“父母以未成年子女财产设置抵押”在司法实践中呈现出案件多发、同案异裁的司法乱象。本文试图以实证分析的方法对这一课题进行研究，以期得出解决之道，以回应少年审判与家事审判合一的少年司法改革的现实需求。但因研究样本和研究方法的局限，本文的初步理论尚需检验，期望能为司法实践提供点滴参考。
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