未成年人监护制度的不足与完善
摘要：未成年人因身心尚未成熟，需要特殊照料和保护。未成年人监护制度反映了个人、群体和社会在未成年人监护方面的关系，是未成年人保护制度的重要组成部分。未成年人的监护制度主要涉及监护主体、监护人职责、监护人撤销和委托监护等问题。研究未成年人监护制度，首先在于明晰“大监护”背景下的监护主体、委托监护、监护权撤销的法律规定，探讨“大监护”理念的落后和委托监护制度的立法不足；其次是探究监护权撤销的制度弊端，监护权撤销主体范围、撤销事由、撤销后安置措施的缺陷，为父母照护、委托监护制度的建设及对监护权撤销内容的补充提出自己的思考和建议。
关键词：大监护；委托监护；父母照护；监护权撤销
一、我国未成年人监护制度的现状
（一）“大监护”背景下的父母照护与监护
1.“照护权”与“监护权”的概念
未成年人的监护制度有“广义”和“狭义”之分。“狭义”的未成年人监护制度多适用于大陆法系国家，在该制度下，父母是未成年子女的亲权人，对未成年子女享有抚养、教育、保护的权利和义务，这种权利和义务称为“父母照护权”。[1]所谓的“监护权”只能是父母以外的主体对未成年所享有的权利和义务。与此相对，广义的未成年人监护不区分“照护权”和“监护权”，而将它们统称为“监护权”，这种规定多见于英美法系国家。我国采取“广义”的监护权。[2]
2.“照护权”与“监护权”的区别
在“狭义”的未成年人监护制度下，父母“照护权”与“监护权”是两种既相互联系又相互区别的制度。二者之间的联系在于，监护制度是父母照护权制度的延伸与补充，在父母照护权制度不足以保护未成年子女时，监护便会发挥其作用。父母照护权与监护制度存在着以下的差别：（1）二者的来源不同。父母照护权的建立基于血缘关系的发生，而监护的产生不要求必须具有血缘关系，可以基于法律程序的规定。（2）二者在行使上的限制程度不同。亲权制度重视的是血缘，各国立法中对于亲权制度的态度大多是宽松的，并不作过多限制；而监护制度则是为了弥补父母照护权的不足，为保护被监护人的人身和财产而创设的，法律对此大多持谨慎的态度，因此一般限制较多。（3）可否索要报酬及是否享有财产用益权不同。父母照护权人不能够因行使父母照护权而索要报酬，但是可以基于父母身份享有财产用益权；相反的是，监护人不可以享有财产用益权，但可以享有报酬请求权，使其进行的监护活动得到合理的报酬支付。（4）二者的行使主体不同。因为父母照护权的建立是以血缘为基础的，父母便是行使父母照护权的唯一主体，而监护制度的立法意图便表明了其行使主体的广泛性，可以是被监护人的亲属、朋友甚至是组织。
（二）“大监护”背景下的监护主体
我国采取“广义”的未成年人监护，不区分“照护权”和“监护权”，监护人既可以是父母，也可以是父母以外的其他人或组织。根据《民法典》第26条至第34条的规定，未成年人的监护人由以下人员担任：一是未成年人的父母。《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。”这种监护关系是基于血缘关系自然生成的，因为父母与子女之间存在的特殊身份关系和血缘关系，这样非比寻常的亲情会使彼此在情感上相互依偎。这种监护关系受到法律保护，就算父母离异也不丧失这种监护资格。二是未成年人的近亲属。在无父母监护的情况下，未成年人的近亲属可以担任监护人，主要包括：未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐、其他近亲属。《民法典》第28条前三款还规定了近亲属监护的位阶关系，其中，祖父母、外祖父母的监护优先于兄、姐和其他近亲属的监护；兄、姐的监护优先于其他近亲属的监护。三是其他愿意担任监护人的个人或者组织。《民法典》第28条第四款规定：“其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”可见，在前三顺位的监护人都不存在的情况下，该顺位的监护人才可以承担监护职责，而且必须取得“有关组织”的同意。四是民政部门、居民委员会和村民委员会。《民法典》第32条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”可见，以上组织承担监护责任的前提依然是上述的前位阶监护人均不存在。
同时，《民法典》第34条第四款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”临时监护的设定对我国监护制度进行了完善，贯彻了“未成年人最佳利益原则”。
（三）委托监护的规定
委托监护不是一种监护形式，它不变更监护权，是对监护权的一种有效补充，或者说是协助监护人更好地行使监护权，它是临时性的协助照护。[3]委托监护制度的设立，对于解决农村留守儿童无人照顾情况意义重大。根据国家民政部网站资料显示，截至目前，不满16周岁的农村留守儿童数量为902万人。其中，由祖父母或外祖父母监护的占89.3%；由亲戚朋友监护的占3.3%；一方外出务工而另一方无监护能力的占3.4%；无人监护占4%。[4]有相当一部分留守儿童、困境儿童，虽然名义上由祖父母、外祖父母监护，实际上却长期处于监护不力、关爱不足、疏于照顾状态。我国现行法律关于委托监护的规定很少，仅可以从《民法典》第1189条、《未成年人保护法》第22条中找到零星的规定。《民法典》第1189条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”《未成年人保护法》第22条规定，未成年人的父母或者其他监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责的，应当委托具有照护能力的完全民事行为能力人代为照护；无正当理由的，不得委托他人代为照护。未成年人的父母或者其他监护人在确定被委托人时，应当综合考虑其道德品质、家庭状况、身心健康状况、与未成年人生活情感上的联系等情况，并听取有表达意愿能力未成年人的意见。具有下列情形之一的，不得作为被委托人：(1)曾实施性侵害、虐待、遗弃、拐卖、暴力伤害等违法犯罪行为；(2)有吸毒、酗酒、赌博等恶习；(3)曾拒不履行或者长期怠于履行监护、照护职责；(4)其他不适宜担任被委托人的情形。
（四）监护权撤销的规定
监护人资格的撤销，是从法律上消灭监护人承担监护职责的资格。撤销监护人产生的直接法律后果是消灭了监护人和未成年人之间的权利义务关系。《民法典》第36条详细规定了撤销其监护人资格的条件：“（1）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为”。《未成年人保护法》第108条规定：“未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者严重侵犯被监护的未成年人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，依法作出人身安全保护令或者撤销监护人资格。”
二、我国未成年人监护制度法律规定的缺陷与不足
（一）“大监护”理念落后
《民法典》采用“大监护” 的立法模式来统筹解决父母和父母以外的人或组织对于未成年人的监护问题，存在诸多弊端。《民法典》虽然顾及父母作为未成年人监护人与其他人或者组织作为监护人时的不同，并规定了遗嘱监护、父母被撤销监护资格后的恢复等制度，但对于父母的权利、义务、责任和其他监护人的职责的履行及其法律后果上，区分性规定不足。父母对于未成年子女的权利义务，称之为父母“照护权”更符合保护未成人利益的目的。父母对于未成年子女的照护权，与其他监护人或组织的监护权不同。[5]父母照护权是基于父母的身份、依法律的直接规定而产生的权利，始于子女的出生，以保护子女利益为目的。父母对于未成年子女的照顾、保护、教育的义务和权利，不是权利人利己的支配权和处分权，它实际上是一种义务，是“义务权”。[6]正如日本著名的我妻荣教授所说的，“父母照护权的内容在于为子女谋求福祉，而非谋求父母的福祉，并且，妥善地行使之，乃是对孩子以及社会的义务”。[7]基于父母子女间的特殊身份关系，相比其他监护人，父母不能拒绝或者放弃对于未成年人的监护资格和监护义务；在被撤销监护人资格后可以有条件地恢复；不能请求报酬；父母的注意义务因带有深厚的道德伦理色彩，立法上更倾向于对父母的信任，降低注意义务的要求，从而给予他们在处理未成年子女事务时更多的自由空间，等等。
（二）委托监护制度的立法不足
《民法典》关于监护制度的内容基本上吸收了《民法总则》的规定，但《民法总则》并没有认可或规定“委托监护”，仅在侵权责任编规定了委托监护的责任归属。然而，作为下位法的《未成年人保护法》却设立了委托监护制度，这在某种程度上造成了法律实施的困境。
1.委托人的范围
我国修订的《未成年人保护法》在委托照护的“委托人”范围上也作了扩大，从过去的“未成年人的父母”到现在“未成年人的父母或其他监护人”。如果再详细区分一下，其他监护人包括个人或组织。这里的组织是指未成年人住所地的村民委员会、居民委员会及民政部门，《民法典》将“民政部门”作为临时或兜底的“监护人”。[8]通过《未成年人保护法》的规定可以看出，监护人出现“在一定期限内不能完全履行监护职责”的情形时，可以将委托他人代为照护。当监护人是自然人时，可能会出现“在一定期限内不能完全履行监护职责”的情形，但是当监护人是“村民委员会、居民委员会、民政部门”，是否会出现“在一定期限内不能完全履行监护职责”的情形？是否可以因此作为适格的委托人？法律需要对此进一步明确。
2.委托监护的适用条件
从修订的《未成年人保护法》第22条来看，委托监护适用条件是“在一定期限内不能完全履行对未成年人的监护职责”，但法律并未明确“不能完全履行”的情形。在部分丧失民事行为能力的情况下，监护人可以实施委托监护，但如果监护人全部丧失民事行为能力，则其也没有监护能力，根据《民法典》第39条规定，监护人丧失监护能力，则监护关系终止，这时应该确立监护人，而不是委托监护的问题，因为委托监护是在监护人有监护权的前提下实施的，没有监护权是不能实施委托监护的。[9]因此，修订的《未成年人保护法》第22条中关于委托监护的实施条件需要进一步明晰。
3.委托监护的职责范围
《未成年人保护法》第16条规定了监护人的十项职责；第17条从消极方面规定了监护人不得为之的十一项事宜，但并未规定委托监护的受委托人的职责范围。《未成年人保护法》第23条规定了即使委托照护以后，监护人还要与未成年人、受委托人保持联系，给予指导。从此规定的语境来看，监护人并没有将全部监护职责委托给受委托人，那么涉及未成年人重要事项、重要决定，监护人还是要承担一定的监护职责。[10]但受委托人所享有的职责范围，法律并未明确规定。
（三）监护权撤销的制度缺陷
1.监护权撤销的申请主体不全面
现阶段有权申请撤销监护人资格的主体较为宽泛，包括监护人之外的其他依法具有监护资格的人，以及居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等，且民政部门为兜底单位，其他个人或者组织未及时向法院提出申请的，民政部门负有向人民法院申请的职责。在我国传统立法理念中，认为亲权和监护权是密不可分的，也基于此，监护权撤销的申请主体是有顺位要求的，加上我国传统的家庭观念，导致国家介入在实践中的运行效果并不理想。因此目前立法中很多申请主体并没有发挥实际的作用。
2.个别申请撤销事由实施时被忽视
根据法律规定，监护人给被监护人的身心健康造成侵害时可以依申请撤销监护人资格。根据统计的样本来看，判决结果有明显的指向性——侧重于监护人的主观故意状态，较为重视被监护人的身体健康被侵害的情况，而忽视被监护人的心理健康和精神健康情况。近年来，有很多青少年因为与父母争吵亦或不满父母教导而跳楼自杀等社会新闻暴露出来，揭露了父母无意间的言语伤害，以及非主观、非故意并且自认为是合理的管教方式都有可能给被监护人带来严重的侵害。压力性问题以及精神上、心理上的问题也同样重要。但在现实裁判过程中，被监护人心理上的以及精神上的创伤很难被发现。若心理健康没有社会和国家的庇护，很容易被家庭监护所忽视。
3.未成年人监护权撤销判后安置措施不完善
我国目前的法律规定中，对于被监护人的判后安置主要有三类承接主体：一是有监护能力的其他近亲属，二是自愿担任未成年人监护人的其他近亲属或者朋友，三是能够承接监护职责的机构或者组织。在由社会组织和相关机构担任监护人的情况中，往往会在判后与承接监护的衔接上出现问题，可能会先指定有关单位对被监护人采取临时监护，但是这种方式的实践性不高，最终往往又会将监护职责落在民政部门的身上，而民政部门担任的工作较为繁杂，其下属的福利院或者未成年人救助站针对该类未成年人也不具有针对性，因此在安置的质量和效果上并不尽如人意。
三、完善未成年人监护制度
（一）专节设定父母照护权制度
立法上应设置父母照护权与父母之外的人或组织对未成年人的监护权两种并行的保护未成年人的法律制度。我国现行《民法典》中的未成年人的监护制度包括父母作为监护人和其他人（或组织）作为监护人两种不同的情形。由于父母与未成年人之间特殊的人身关系，对于未成年人而言，父母与其他人或组织担任监护人显然有很大区别。
父母对于未成年子女的监护的情形下，称之为父母照护权；在非父母对于未成年子女的监护的情形下，称之为监护权，并设置不同的法律规则，从而最大限度地保护未成年人的利益。强调父母对于未成年子女的照顾、保护，更符合现代亲子法的理念。相关的立法，例如《德国民法典》中将父母对于未成年子女的教育、照顾、保护的义务和权利规定为“父母照顾权”，其第1626条明确规定，父母有义务和权利照顾未成年子女，父母照顾权包括对子女的人身照顾和财产照顾；父母在对子女的照料和教育中，要考虑到子女对独立的、具有责任意识的行为不断增长的能力和需要等等。[11]
笔者认为，《民法典》婚姻家庭编中应当规定父母照护权，包括人身照护权和财产照护权。人身照护权有：姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、法定代理权、交往权、交还子女请求权。财产照护权，也称财产管理权，是父母对于未成年人的财产及其收益所享有的义务与权利的总称。父母照护权的行使目的，在于保护未成年子女的权益，因此，有利于未成年子女健康成长、保护子女的人身和财产利益，是父母照护权行使时必须遵守的基本原则；严禁滥用父母照护权；当父母的行为与子女的利益相悖时，侵害未成年子女利益时，应视情况撤销其照护人资格。由于父母子女间的血缘亲情关系，除对未成年子女实施故意犯罪行为外，父母被人民法院撤销照监护人资格后，确有悔改表现的，经其申请，人民法院在尊重未成年子女真实意愿的前提下，根据具体情况，可以恢复父母的照护人资格。
（二）完善我国未成年人委托监护制度
1.明确未成年人委托监护的委托人范围
考虑到我国委托监护制度设计的初衷是农村留守儿童的监护权问题，委托人最初限于“未成年人的父母”，我国《未成年人保护法》也是坚持这样的观点，我国台湾地区等也是如此。有学者认为，委托主体的范围仅限于法定监护人的范围过小。[12]但是从监护职责履行的角度来看，作为监护人的自然人存在“不能完全履行监护职责”的问题，对于组织而言，这些问题一般不会存在，因此，建议将委托监护的委托人限定在作为监护人的自然人范围内，将担任监护人的组织（如有监护能力的居民委员会、村民委员会、民政部门以及经居民委员会、村民委员会同意的担任未成年人监护人的其他组织）排除在委托人范围之外。
2.明确委托监护的适用条件
我国法律中规定的事由是“因外出务工或其他原因”“不能完全履行监护职责”的，这里没有规定“其他原因”，有学者认为可针对“监护人出国” “监护人服刑”等设定委托照护。[13]根据具体原因来确定委托期限，一般不超过１年，最长不应超过２年。如果超过期限，应根据法律规定变更监护人，以利于未成年人的权益保护。委托监护具有“短期性”，但这种“短期性”是指多长时间，法律并无明文规定。为了防止监护人通过长期或无期限地委托，形成事实上的资格转移，恶意逃避监护责任，有学者建议这种期限为“１-２年”为限。[14]
3.明确委托监护的事项范围
委托监护事项限于一般事项的照管。监护一般涉及精神与财产两个方面的权利与义务，精神方面如心理交流以及探视权，财产方面如支付抚养与教育费用等。有学者认为，委托监护只能就未成年人财产方面的事项进行委托，精神方面的不可委托[15]。这个观点值得商榷，因为在未成年人成长过程中，精神方面的需求不可或缺，否则不利于其身心健康发展，如此，受委托人精神方面的抚慰与照护不应缺乏，根据《未成年人保护法》第22条规定的受委托人应与“未成年人生活与情感上的联系”这一要求而言，这势必要求受委托人加强未成年人心理、情感方面的关怀与照护。监护人自然可以在符合条件的情况下，根据《未成年人保护法》第16条、第17条的规定，对委托照护的事项进行授权或委托。当然，根据立法精神，不得将全部监护职责事项进行委托，只能就部分监护职责事项进行委托，以体现委托监护制度设计的精神与目的。
（三）监护权撤销的完善
1.将检察机关列入撤销监护权的申请人范围
司法实践，提起撤销监护人资格申请的多是父母一方或民政部门，而民政部门作为申请人向法院提起诉讼的，多是在收到检察机关的检察建议后提起的。究其原因，有以下几点：第一，其他享有撤销监护权的单位或者个人不想自找麻烦；第二，其他享有撤销监护权的单位或者个人对于未成年人的监护事宜缺乏专业性，也没有多余的人力、财力去进行相关活动，尤其是作为兜底单位的民政部门，各项职能繁多，并非专门的未成年人保护机关，难以苛责其主动监督、发现不当的监护行为并向人民法院及时申请撤销监护人资格；第三，即使有相关的意愿，但上述主体的取证能力较差，难以取得充分的证据去支撑其申请。基于以上原因，将检察机关列入有权申请撤销监护资格的申请人范围尤为重要。一方面，从检察机关的性质来看，检察机关作为国家司法机关，本就是诉讼主体之一，十分熟悉诉讼业务，且检察机关在办理有关虐待、遗弃、故意伤害等案件时，对于与监护相关的证据的调查取证会更加便利。另一方面，如今未成年人监护制度的公法化趋势越来越明显，公权力机关的介入也突出了国家责任的理念，即使其他有权提起申请的主体未积极行使权力，检察机关也能够以其独立的主体资格向法院提出撤销监护人资格申请，体现出国家对于未成年人保护方面的责任感。[16]
2.增加部分撤销监护权制度
我国《民法典》对于撤销监护权采用全部撤销的立法设计，即原监护人被撤销监护人资格后，其对于被监护人的人身照顾、财产照管等职责一律停止。但正如上文所论述，撤销监护人资格的目的并非对监护人失职行为的惩罚，而是为保护被监护人合法权益的最大化。例如，父母对于子女财产权的严重侵害，并未达到必须剥夺父母的人身照顾权利的程度；不剥夺父母对于子女的人身照顾权，不改变子女由父母抚养、照顾的现状，最大程度上保持子女成长环境的稳定性；部分撤销财产照管权利为监护人留出了空间和时间进行反思和改正。家庭是被监护人最好的生活环境，在条件允许的情况下，应当尽可能地让被监护人在家庭中生活，即使父母曾因其失职行为严重侵害未成年子女的合法的人身和财产权益，亦应当给予其更多的改正机会。因此，可以在现有的撤销监护人资格的基础上，增加部分撤销监护权的规定。部分撤销监护权是指父母监护人某一特定方面的权利被停止，转而交由其他监护人或监护机构接任，不完全剥离父母和子女之间的监护关系。[17]
结语
关爱未成年人，抚育未成年人健康成长，是中华民族的优良美德。但是现行的未成年人监护制度确实存在着较大的不足，亟待解决。司法实践中，尤其是在离婚案件中，“儿童最大利益原则”的缺失致使未成年人成为成年人的附庸，未成年人的权益成为利益权衡的牺牲品。我国应当确立“儿童最大利益”原则作为处理未成年人事务的首要准则，指导立法和司法实践。本文在借鉴外国成熟的立法和实践的基础上，对监护制度的具体规定提出了一些完善意见。在监护制度建设方面：建议设定父母照护权，将监护主体分为父母和父母以外的自然人或组织，来细化监护主体对未成年人监护的义务和权利。在委托监护制度方面：明确委托人范围、适用条件以及委托事项。在监护权撤销方面：将检察机关列入撤销监护权的申请人范围，加强公权干预，将对未成年人的保护落到实处。同时，增加部分撤销监护权，为保护被监护人合法权益的最大化。法律理论的博大精深，常令法律学者产生穷白首而不能尽一经的感慨，但是正是有了一代代法律人为之不断努力，才有了深层次的理论探讨和理论向司法实践的推进。希望本文的一些思考和建议，可以为我国未成年人监护制度的完善添砖加瓦。
注释：
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[4] 参见《关注留守儿童需多措并举》.中华人民共和国民政部网，2018(10).
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（作者单位：广西师范大学）