同怀法理指南丨试论《民法总则》成年人监护制度
文字丨钱宇超
排版丨钱宇超
审核丨钱宇超
摘 要：“监督制度的价值实乃一种宪法性价值，其旨在于民法领域给予每个行为能力欠缺者以同等的对待。” 可以判断，监护制度的倾向性价值应是保护被监护人的利益，此处的利益应当解释为保障被监护人像普通人一样拥有正常幸福生活的同等权利。此种同等权利引申自宪法上的平等权，亦可说成是德沃金先生所谓的“平等关怀与尊重的权利”，换言之，监护制度的主要价值在于以法律还原能力欠缺者在事实上的受损尊严。
关键词：宪法性价值 平等权 受损尊严
引言
2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则》）。《民法总则》较之于《民法通则》做出了许多创新性的改变，其中，在人口老龄化愈加严重的背景下，关于成年人监护制度的确立引起了相当的重视。而相对应在《民法通则》中是如何规定这一问题的呢？其与《民法通则》的规定又有何区别？两者之间是否可以进行裨益衡量呢？笔者将在本文中逐一展开讨论。
一、成年人监护制度与民事行为能力制度密切关联
我们讨论监护制度，首先便要明确监护制度的定义。从立法体例来看，我国将监护制度放在民事主体（自然人）这一章中加以规范，并且紧接在民事行为能力制度之后讨论，由此显见，传统民法理论实际上将监护制度作为民事行为能力制度的一项补充，二者密不可分、并行不悖。德国学者拉伦茨指出：“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或者被代理人所谓的能产生法律后果的行为的能力。”换个角度理解，亦即行为能力是以健全意思表示构建法律关系的能力。因而，民事行为能力不同于民事权利能力的天赋性、平等性，其因为自然人（法人及非法人组织不存在民事行为能力瑕疵的问题）不同的意思能力而呈现出时间性、差异性。换言之，并非每个自然人都拥有健全的意思表示能力，其往往因为年龄（长幼[ 笔者认为法律根据年龄不同，赋予自然人不同程度的行为能力实际上乃是一种“法律推定”，以年龄为界限判断特定个体的行为能力何如在个案中并非总是“恰当”，例如：一个早熟的15岁未成年人，其理智或许早已健全，而仍要将其认定为限制民事行为能力人乃是出于司法效率的考量和对未成年人的保护推定其理智受限，而进一步认定为限制民事行为能力人。然而，根据生物学知识以及社会经验来看，老年人因器官功能的衰变，到一定年龄，理性亦会受限，也可以将其纳入推定范围之内。一如刑法对于75周岁以上之人非难可能性的降低亦说明了此理。]）、智力状况的不同而产生分异。当自然人因为年龄（长幼）、智力状况的因素而理性受限时，其民事行为能力存在瑕疵，然而其仍然要参与到必要的民事关系中去（人是社会的动物），此时便会产生两个问题：1.理性受限的自然人处于一种意思表示的弱势地位，如何保护其利益？2.理性受限的自然人其意思表示不符合理性要求而存在瑕疵，而当其与相对人进行交易时，因意思表示的瑕疵往往可能使交易行为存在不生效或无效的可能，如何保护交易安全？
于此，便需要借助监护制度来弥补理性瑕疵者的行为能力，亦即，以监护人为被监护人利益（同时应最大程度尊重被监护人之残缺理性）的完全理性来予以弥补。从实质而言，监护制度实乃维护所谓“自然人权利能力平等”之必要，在充分尊重被监护人残缺理性的意志之上，以监护人完全理性之意志救济行为能力欠缺者，给予其“平常化”对待，使其能平等地进行民事活动，给予其为“人”之尊严以充分尊重。因而，监护制度的价值乃是一种宪法性价值，其旨在于民法领域给予每个行为能力欠缺者以同等的对待。
二、成年人监护制度的历史由来
成年人监护制度起源于罗马。罗马法设有监护和保佐制度。监护的适用对象主要是未适婚人与妇女，保佐的适用对象则主要限于精神病人、痴呆症人、聋哑人和胎儿等。[ [1]赵虎 张继承.成年人监护制度之反思[J].武汉大学学报,2011,03:22]可见，罗马法中监护与保佐制度在立法体例上的安排有所不同，前者乃亲权法之内容，而后者乃民事主体之补充。在立法体例上，大陆法系与曾经的罗马法相同，区分监护与保佐，其所谓的监护，是指在亲权法之外的对行为能力欠缺的救济制度。而我国不论是《民法通则》抑或《民法总则》中的监护制度都不仅包括对无行为能力人及限制行为能力人的救济，而且包含了大陆法系传统民法中亲权的许多内容。[ [2]江平主编.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2015.1: 65]虽罗马法中尚未将老年人纳入保佐范围，但其保佐制度为后世各国继承，对成年人监护制度的发展提供了制度借鉴和理论基础。
三、《民法通则》中的监护制度立法价值选择的偏颇
不同法规范设计的背后所对应的必然是不同的立法价值选择，而我国的监护制度背后的立法选择又是什么呢？前文论述了监护制度与民事法律行为制度的息息相关，因此，二者在有关制度的立法价值上也有着相通之处。民事行为能力制度的建立，一方面主要是将不适合交易的无行为能力人和限制行为能力人排除在交易主体之外，减少无效交易，可使相对人不致受不测的损害，确保交易的安全；另一方面，同时也考虑对被宣告人的保护，避免其举证的困难。而行为能力制度在两种价值的选择之间更倾向了“保护交易安全”，那么，监护制度的价值选择又会是怎样的呢？上文曾提到，“监督制度的价值实乃一种宪法性价值，其旨在于民法领域给予每个行为能力欠缺者以同等的对待。” 可以判断，监护制度的倾向性价值应是保护被监护人的利益，此处的利益应当解释为保障被监护人像普通人一样拥有正常幸福生活的同等权利。此种同等权利引申自宪法上的平等权，亦可说成是德沃金先生所谓的“平等关怀与尊重的权利”，换言之，监护制度的主要价值在于以法律还原能力欠缺者在事实上的受损尊严。
在日本，成年人监护制度有“平常化”、“尊重本人决定”、“重视人身保护”三大理念支撑其运行，也体现了其立法价值的选择：给予精神障碍者以“人”的完全尊严。之所以选择此种立法价值，一方面是因为此乃宪法性权利之要求，另一方面是因为意思自治贯彻之必要。监护制度对于交易安全之保护价值固不可否认，甚至就市场经济下而言可谓意义重大，但意义重大并非意味着其应当位居“给予障碍者以完全尊严”之上。二者也并非排斥关系，价值选择偏重一方并不意味着完全忽略另一方，偏重性也并非是序位问题，即在优先“给予障碍者以完全尊严”时，也应同时把握交易安全的问题。
我国《民法通则》显然在监护制度的立法选择上有失偏颇，《民法通则》第18条第1、2款规定监护人的职责为：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。该条规定仅考虑了被监护人之利益，并以监护人意志代替被监护人意志，并不妥当（事实上也的确存在监护人不尊重被监护人意志滥用权利的情况[ 这里所谓的“监护人滥用权利”并非仅指伤害被监护人的财产利益，还包括了被监护人作为一个人残缺理性的尊严。]）。这样的规定往往已经默认了被监护人的弱势地位和“不完整性”，换言之，该条规定甚至是对被监护人的变相歧视，可见，我国监护制度立法价值选择倾向于保护交易安全，而不在于“给予障碍者以完全尊严”。《民法通则》这样的立法价值选择所带来的问题在于：社会往往将障碍者当做累赘，无法接纳，将障碍者本身视作“问题”，实际上，社会本身不能接纳和包容障碍者才是问题。具体到法律规定中，我国监护模式主要以法定监护（广义上来理解，包括指定监护）为主，主要做法是将精神障碍人交由家人管领，法律禁止其全部或部分处理自己的事物以使精神障碍人的活动范围大大减小，维护交易安全与平稳，即将此类人视为社会异端。而这一问题幸而得以在《民法总则》中予以改变， 《总则》第三十三条：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，应当根据被监护人的年龄和智力状况，在作出与被监护人权益有关的决定时，尊重被监护人的意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
该条规定赋予了被监护人以与残缺理性意识相适应的行为能力，并且最大程度尊重被监护人的自由意志，在其理性之外的再辅之以监护人为其利益所考量的健全意志来弥补。与此相关的， 《民法总则》第三十一条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。
尊重被监护人残缺理性之尊严，亦要求从完全禁止被监护人为一定民事行为的法定监护模式转变为赋予被监护人自主选择监护事项权利的意定监护。因此，可以说《民法总则》在成年人监护制度的立法选择这一方面合理矫正了原《民法通则》立法选择上的偏颇。
四、《民法总则》的进步与尚待改进之处
除以上所提到的在监护制度立法选择方面的进步之外，在成年人监护制度方面，《民法总则》另一重要进步体现在被监护人主体范围方面，《民法通则》中成年人监护仅指无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，而不包括缺乏事物识别和判断能力的老年人、残疾人、长期处于昏迷的人以及植物人等；而《民法总则》直接将这一范围扩大为所有无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，弥补了过去立法上的缺陷。从监护主体来看，原本在没有合适监护人的情况下，虽有规定有关组织和行政机关可以担任监护人，但因立法上缺乏强制性，实践中这些主体也因而缺乏积极性。《民法总则》中明确界定了“有关组织”的范围，并且以“应当”字样强制“民政部门”的介入，或可有效解决这一问题。
另，有些学者认为应当仿效大陆法系区分不同类型监护的，进行立法体例上的重新编排。但笔者认为，此种观点实属不必。第一，法律有其内在的本土性，应重视我国原本的立法习惯与社会传统。第二，监护制度确系与亲权一章关系密切，但基于“给予障碍者以完全尊严”的立法选择，自然人一章中的民事权利能力因其宪法性质可以更好解释监护制度之立法选择。第三，我国“监护”作广义上的解释，在《民法总则》中监护制度从法定模式走向意定模式后，监护与亲权方面的关联减少。因此，笔者赞同《民法总则》中对于监护制度的立法体例安排。
五、结论
总之，对于成年人监护制度的问题的思考，首先应站在“给予障碍者以完全尊严”的立法选择上，再从宪法上之平等视角、民法中的“意思自治”原则出发考量。《民法总则》中的成年人监护制度迎合了世界人权保障的趋势，顺应了我国当下的老龄化潮流，乃是我国民法领域一大重要进步。注： 1.笔者认为法律根据年龄不同，赋予自然人不同程度的行为能力实际上乃是一种“法律推定”，以年龄为界限判断特定个体的行为能力何如在个案中并非总是“恰当”，例如：一个早熟的15岁未成年人，其理智或许早已健全，而仍要将其认定为限制民事行为能力人乃是出于司法效率的考量和对未成年人的保护推定其理智受限，而进一步认定为限制民事行为能力人。然而，根据生物学知识以及社会经验来看，老年人因器官功能的衰变，到一定年龄，理性亦会受限，也可以将其纳入推定范围之内。一如刑法对于75周岁以上之人非难可能性的降低亦说明了此理。 2.这里所谓的“监护人滥用权利”并非仅指伤害被监护人的财产利益，还包括了被监护人作为一个人残缺理性的尊严。
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