构成要件该当性（上）
第一节何为构成要件
一、要件与效果
将构成要件该当性作为独立的犯罪成立要件。认为犯罪是“该当于构成要件的违法且有责的行为”这种犯罪论体系的三分论,可以说，在我国也几乎占据着通说地位。在某行为满足这些犯罪成立要件之时,即对行为人科以作为法律效果的刑罚。
何为构成要件?要给出一个严格的定义，确实不太容易,姑且可以定义为,在刑罚法规中除去法律效果(法定刑)之外的部分。例如,杀人罪(第199条)的构成要件为“杀人者”,过失致死罪(第210条)的构成要件为“过失致人死亡者”。只有满足这种要件之后,才有可能科以作为其效果的刑罚。其中,犯罪主体、死亡结果、故意或过失等属于形成构成要件的要素(构成要件要素),构成要件要素不限于此。例如，犯罪主体有时必须具有一定的身份(身份犯),如受贿罪(第 197 条);主观构成要件要素之中，除了故意、过失之外,还包括目的犯中的目的,如伪造通货罪(第 148 条)、伪造公文书
罪(第155条)中的“使用的目的”,营利目的等拐取罪(第225条)
中的“营利的目的”等。另外,妨害灭火罪(第114条)中的“火灾之
际”这种构成要件的状况,事前受贿罪(第197条第2款)中的“(事
后)成为公务员之时”这种客观性处罚条件等也是构成要件要素。
二、构成要件的确定
何为构成要件?对此,很多时候不得不借助解释来确定。例如,
有关杀人罪中的“人”的含义,众所周知,存在心脏死亡说与脑死亡说
之间的对立。又如,有关损坏建筑物罪中(第260条)中的“建筑物”
的含义,一直以来是根据“非毁损则难以拆除”这一解释来确定,但近
年来随着建筑技术与建筑材料的进步,现在,除了与建筑物本身的连
结性之外,判例也开始考虑功能上的重要性。这里,明确改变了有
关“建筑物”的范围的定义。并且,另外还存在“不成文的构成要件要
素”。例如,妨害执行公务罪(第95条)中的“公务”,尽管没有明示,
但通说、判例一般认为,必须是“合法的”公务;要构成诈骗罪(第246
条),必须存在有别于盗窃罪的“处分行为”。另外,要构成盗窃罪(第
235条),必须存在有别于毁损器物罪(第261条)的“非法取得的意
思”,这也是其中一例(详见西田·各论412页以下、237页以下
等)。
三、违法、有责类型
可以看出,构成要件由各种各样的要素形成。而且,既然构成要
件是可罚性行为的类型,显然,这些要素要么与行为的违法性有关,要
么与行为的有责性相关。在此意义上,构成要件属于违法、有责类型。
但这并非学界的一般性理解。究其原因,主要取决于如何理解构
成要件的机能。
(一)行为类型说
行为类型说虽承认构成要件属于违法且有责的行为的类型化,但
同时又认为,某行为虽该当于构成要件,但仅此还不足以推定具有违
法性、有责性(内田151页以下、曾根58页以下)。亦即,构成要件是
形式性的、价值中立性的东西,其本身并不具有违法推定机能、责任推
定机能。该说认为,构成要件该当性的判断属于形式判断,看上去似
乎合乎构成要件的罪刑法定主义机能,但是,事实上,正因为该说否定
了违法推定机能,反而却在违法判断之时,留下了在构成要件之外另
外进行伦理性判断的余地,(2)最终效果适得其反,甚至会将并不具有
可罚的违法性的行为也纳人进来,而无法在构成要件阶段予以排除,
因而并不妥当。
(二)违法行为类型说
违法行为类型说认为,构成要件属于违法行为类型,因而肯定构
成要件该当性具有违法推定机能。该说还可进一步分为两种学说。
(1)第一种学说立足于违法的本质在于法益侵害或者法益侵害的危险
这一立场(结果无价值论),其中,既有观点认为,故意、过失属于责任
要素,因而并不包含在构成要件之内(平野96页以下、山口30页以
下);还有观点从否定主观违法要素的视角出发,认为伪造罪中的“使
用的目的”也属于主观责任要素(内藤192页以下)。(2)第二种学说
立足于违法的本质在于规范的侵害、违反规范的意思这一立场(行为
无价值论),认为故意、过失当然属于作为违法要素的构成要件要素
(西原136页以下、井田17页以下)。
第二种学说对第一种学说提出了以下批判:按照第一种学说的观
点,无法在构成要件阶段区别杀人罪、伤害致死罪、过失致死罪,因而
丧失了构成要件的犯罪个别化机能。但是,既然在责任阶段能够加以
区分,这一点就并非该说的实质性难点。毋宁说,第一种学说的问题
在于,在将构成要件理解为违法行为类型的基础上,试图仅仅与构成
要件的故意规制机能保持理论上的结合。但是,例如,对隐灭证据罪
(第104条)、常习赌博罪(第186条)、取得伪造的货币后知情行使罪
(第152条)等的主体的限定,只能认为是将行为人的非难可能性、期
待可能性的缺少或减少予以类型化。这样一来,只能是将这些客观责
任要素不作为构成要件要素,而排除在故意的对象之外,但这并不合
适。在行为人误信是有关自己的刑事案件的证据而隐灭了有关他人
的刑事案件的证据的场合,必须否定行为人具有隐灭证据罪(第104
条)的故意。否定客观的责任要素的观点,对此类情形是这样理解的:
“那属于客观地形成违法行为类型的构成要件要素”,“行为人的认识
作为该犯罪所固有的故意,仍属于责任要素”(山口33页)。但是,这
样的话,这些要素似乎就应理解为通常的违法要素。然而,该论者另
外还承认责任身份犯这一概念(山口38页),其结果就只能是,肯定责
任构成要件。诚然,以为是有关他人的刑事案件的证据而予以隐灭,
而实际上属于有关自己的刑事案件的证据的,不能认定其处于可使之
不具有期待可能性的精神状态。但是,若仅凭这一点,就主张对此应
以隐灭证据罪予以处罚(该论者并未明确说明这一点),这种做法才真
正违反了罪刑法定原则。事实上,在此情形下,能够认定缺少不容反
证的有责性,在进行责任判断之前,在责任构成要件的阶段,即可否定
具有构成要件该当性,因而不成立犯罪。
(三)违法、有责行为类型说
违法、有责行为类型说认为,构成要件既是违法行为类型,同时也
是有责行为类型。但依据各自所持理论立场的不同,该说又分为多种
观点。
第一,故意、过失是否包含在构成要件要素之内?对此,学界众说
纷纭。(1)第一种学说认为,故意、过失是责任要素,同时也是构成要
件要素(前田55页以下、曾根65页;佐伯仁志:“构成要件论”,载《法
学教室》第285号,第36页)。(2)第二种学说认为,故意、过失既是违
法要素也是责任要素,还是构成要件要素(团藤134页以下、大塚132
页以下、大谷131页以下、佐久间109页以下)。(3)第三种学说虽对
责任构成要件持肯定态度,但认为故意、过失属于并非该犯罪的固有
要素的一般责任要素,并不包含在构成要件之内(町野118页)。但
是,首先,第二种学说认为同一种要素既是违法要素又是责任要素,丧
失了加以区别的实际意义,并不合适;其次,第三种学说一边认为,故
意与过失属于责任的类型性区别,但在并不处罚过失犯的犯罪类型
中,又认为完全属于可罚性行为的类型性要素,由此可见,不得不说,
将故意、过失排除在责任构成要件之外,在理论上不具有一贯性。
第二,是有关犯罪论体系中的判断顺序问题。第一种学说主张,
在违法、责任构成要件该当性之后,再判断违法阻却、责任阻却;第二
种学说主张,在违法构成要件该当性之后判断违法阻却,在责任构成
要件该当性之后判断责任阻却。这一问题最终归结于,是否肯定构成
要件的故意这一概念,并关系到如何处理假想防卫等情形下的故意、
过失。我们的立场为,故意、过失等主观性要素、隐灭证据罪中“属于
犯人”等客观性要素均属于责任构成要件要素,犯罪类型是由违法构
成要件与责任构成要件相互组合而形成。
四、构成要件论的实际意义
如果认为构成要件这一犯罪成立要件是出于罪刑法定主义的要
求,构成要件最为重要的机能便在于,“没有构成要件该当性则无犯
罪”这种保障机能。并且,既然犯罪属于具有可罚性的违法行为、有责
行为的类型,构成要件也当然必须是由违法构成要件、责任构成要件
组合而成的违法、有责行为类型。在这种场合下,由于客观的责任要
素当然应包含在故意的认识对象之内,即便从故意规制机能这一点来
看,将构成要件限定于违法构成要件也并不妥当。另外,由于故意、过
失也是将可罚的责任予以类型化的要素,因而还是应理解为,属于责
任构成要件要素。再者,是否成立犯罪这终究只是一种观念性的东
西,应该按照违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该定性
→责任阻却这一顺序来判断。
这种构成要件的实际意义可以举出以下几点:(1)通过将构成要
件限定于具有可罚性的违法、有责类型,可得以坚持其最重要的机能
即保障机能。(2)通过将构成要件理解为违法构成要件与责任构成要
件的组合,从而有可能维持其犯罪个别化机能。(3)通过承认违法构
成要件该当性、责任构成要件该当性分别具有违法推定机能、责任推
定机能,得以承认与刑诉法第335条(1)第1款所谓“应罪事实”(构成
犯罪的事实)相对应的诉讼法机能。当然,这并不是将有关“有碍犯罪
成立的理由”的举证责任转嫁给被告方,但至少在检察官立证“应罪事
实”(违法、责任构成要件该当性)之时,可以认为被告方也负有提出证
据的责任。(4)由于不必认定存在所谓构成要件的故意,在处理假想
防卫等案件时,就可以避免出现所谓“飞镖现象”(2):一旦认定存在
杀人罪等的构成要件的故意之后,通过否定责任故意,再次探讨是否
成立过失致死罪。(5)最重要的意义还在于,在共犯领域也可以确保
构成要件所具有的保障机能。如果作为构成要件仅认定存在违法构
成要件,在教唆某犯人隐灭有关该犯人的刑事案件的证据时,按照最
少从属性说、限制从属性说的观点,该教唆人也具有可罚性。这是因
为,隐灭行为的客体是“有关他人的刑事案件的证据”,这属于责任要
素而非构成要件要素。而且,如果认为过失是责任要素而非构成要件
要素,对于并不处罚过失犯的犯罪类型。例如,损坏器物罪,故意教唆
他人过失损坏器物时,甚至有可能认定成立教唆犯(山中883页以
下),但这种解释并不妥当。因为所谓构成要件,它是用来设定可罚行
为的界限(即构成要件的限定机能),即便是共犯处罚这种特殊形态,
也不能超越这一界限。从这一意义上也可看出,肯定责任构成要件这
一概念无论是在理论上还是在实践中均具有重要意义,必须从包含违
法、责任构成要件这两方面的意义上来理解共犯中的最小从属性说。
第二节构成要件的要素
前面已经谈到,确定分则条文中的构成要件,这属于刑法各论的
任务。为此,我们在研究刑法总论的构成要件该当性时,只是解释这
些具体的构成要件的共通事项。具体而言,主要是研究:(1)主体;
(2)(实行)行为;(3)行为客体;(4)结果;(5)行为状况;(6)行为与结
果之间的因果关系;(7)不作为犯。考虑到(6)、(7)的重要性,我们单
独分节探讨。如果认为构成要件是具有可罚性的行为类型,构成要件
便由将属于犯罪之实质的违法性予以类型化的违法构成要件,以及将
责任予以类型化的责任构成要件这二者相互组合而成。在此意义上,
构成要件是违法、有责行为类型。为了便于理解,我们将作为责任构
成要件要素的故意、过失放在第八章“有责性”中探讨。
一、主体
构成要件的第一要素为行为的“主体”,通常表述为“....者(实
施了某种行为者)”。“.....者”指所有的自然人,也仅指自然人,不包
括法人。
(一)身份犯
刑罚法规之中,也有将行为主体限定于具有一定身份者的情形,
这称为“身份犯”。由于第65条(“身份犯的共犯”)第1款规定,“加
功于因犯罪人的身份才构成的犯罪行为时,即便是没有身份者,也作
为共犯”。第2款规定,“因身份而特别存在刑的轻重时,对没有身份
者科以通常之刑”,因而有必要存在身份犯这一概念。第1款是有关
“因犯罪人的身份才构成的犯罪行为时”的场合,例如,受贿罪(第197
条)中的公务员即是其例,一般称为构成的身份犯或真正身份犯;第2
款是有关因有无身份而“刑”有轻重的场合,例如,单纯横领罪(第252
条)与业务横领罪(第253条),单纯赌博罪(第185条)与常习赌博罪
(第186条)之间的关系便是如此,称为加减的身份犯或不真正身份
犯。
身份犯还可以区分为:该身份关系到违法性的情形(违法身份)、
关系到有责性的情形(责任身份)。例如,受贿罪中的“公务员”这一
身份是判断行为是否具有违法性的基础,属于违法身份;常习赌博罪
中的“常习者”这一身份则可以加重行为人的责任,属于责任身份。这
种区别对于如何理解第65条非常重要,留待后述(第十章第十三节
“共犯与身份”)。
(二)亲手犯
亲手犯是与身份犯相类似的概念,一般定义为,非亲手实施不得
成立的犯罪,亦即,基本上不可能以间接正犯的形式来实施的犯罪(承
认亲手犯概念的观点属于学界多数说。例如,大谷163页、山口44
页、伊东43页)。多数认为,单纯行为犯不能以间接正犯的形式来实
施。例如,不携带驾照驾驶、无照驾驶、违反限速等形式的犯罪以及伪
证罪等。但笔者认为,应否定亲手犯这一概念。这是因为,既然所有
的刑罚法规均存在保护法益,即便是以间接正犯这一形式来实施,只
要侵害了保护法益,便没有理由否定犯罪成立;事实上,上述这些称为
亲手犯的犯罪,仍然有可能通过强制、欺骗等手段,以间接正犯的形式
来实施。
(三)法人的处罚
判例、通说认为,“.......者”仅指自然人。但在某些刑罚法规中,将
法人作为主体也并无不妥。例如,在第175条(散发猥亵物等罪)中,
也有可能是公司整体参与贩卖色情物这一犯罪;又如,就第230条(毁
损名誉罪)而言,当报刊、月刊杂志等登载毁损他人名誉的报道时,显
然可将整个公司作为诉讼对象,以毁损名誉为由要求损害赔偿,因而
公司也有可能成为犯罪的主体。如果是判处惩役刑,抓捕公司并投人
监狱,这在物理上并无可能,但由于第175条、第230条还规定了罚金
刑,认为“.......者”也包含法人,这也并非完全不可能。
但是,我国的传统解释论一直认为,法人无犯罪能力。这是因为,
认为刑罚是一种道义上、伦理上的谴责的观点影响力太大。如以“谴
责”为要素,并不能对法人这一无形的存在施加谴责。尤其是关系到
责任能力问题,因而一直这样理解下来。大审院的判例就曾否定法人
具有犯罪能力:(1)某法人因违反旧《储蓄银行法》(法定刑为“处5000
日元以下罚金”),未经主管大臣同意擅自经营银行业务而受到起诉,
对此,大审院认为法人并无犯罪能力而宣判无罪。其理由在于,“然
而,现行刑法仅以具有自然意思的责任能力者作为可科以刑罚的行为
主体,通过比照该法第38条至第41条的规定”,这一点显而易见。
1.转嫁罚规定(代罚制)
自此以后,现行刑法不可能(直接)处罚法人这种观点便成为通
说,也是判例的一贯态度,直至今日仍是如此。但战前便开始设置有
关法人处罚的特别规定,“代罚制”就是其最初的形式。亦即,当法人
的职员从事法人业务之时,实施了违法行为的,将其刑事责任转嫁至
法人,对法人科以各分则条文所规定的罚金刑。《有关法人成为租税
以及烟草专卖的事犯的场合的法律》(明治33年(1900年)法律第52
号]首先采取了“代罚制”。该法第1条规定了法人处罚,在处罚法人
之时,如果刑罚法规并无罚金刑,则处以300日元以下的罚金。概言
之、作为刑法的解释论无法肯定法人处罚,但完全有可能设置有关法
人处罚的特别规定,这种规定就相当于刑法第8条(1)所谓“特别规
定”。
2.两罚规定(双罚制)
因考虑到“代罚制”的效果并不明显,自昭和(2)初期开始设置既
处罚职员又处罚法人的规定。因对双方均予以处罚,故称为“双罚
制”。作为《外汇以及外国贸易法》之前身的《防止资本逃避法》[昭和
7年(1932年)法律第17号]首先采取了“双罚制”。该法第5条规
定:“法人的代表人或者法人或自然人的代理人、使用人以及其他职
员,有关该法人或自然人的业务,实施违反前条的行为时,除处罚行为
人之外,对该法人或自然人亦科以前条所规定的罚金刑。”现在很多法
律均采取了“双罚制”,例如,反垄断法(《有关禁止私人垄断以及确保
公正交易的法律》)第95条等。
法人、自然人业主当然是利用多数人开展业务,它(他)们之间处
于使用者-被使用者的关系。使用者对由被使用者的行为所产生
的损害承担一定程度的责任,这一点已得到承认。《有关一般社团法
人以及一般财团法人的法律》第78条、第197条规定,因法人的机关
的行为所产生的损害,对此视为法人的责任。对并非法人的机关即法
人的职员所实施的行为,《民法》第715条(“使用者责任”)对此作了
规定。换言之,在民法中,对由职员(被使用者)、法人的机关的行为所
造成的损害可直接追究使用者、法人的不法行为责任。
3.责任的性质
不同于民法的做法,刑法是采取“双罚制”这种形式来追究使用者
即法人的责任,因此,这种规定既肯定了作为法人的刑事责任,同时又
追究作为业主的责任。这种业主责任,以前曾被认为是代位责任,亦
即,就职员所实施的行为,使用者承担无过失责任(非但不需要故意,
即便没有过失也无条件地承担责任)(1)然而,从责任主义的视点来
看,这终究还是不太合适。(2)战后,最高裁判所接受这种批判意见,认
为就自然人业主而言,“双罚制”规定的是,推定业主在选任、监督上存
在过失的刑事责任,因而只要业主能反证自己不存在过失,就不得处
罚作为自然人的业主,即借此谋求与责任主义之间的调和。(3]其后,
又有最高裁判例将这一判决的趣旨推及作为法人的业主。4]现在,
“双罚制”中承认无过失免责的情况越来越多(例如,《矿业法》第194
条)。
4.联动的分离
在“双罚制”中,针对属于自然人的罚金刑(法定刑)也可科处于
法人。罚金刑的上限即便对自然人已经足够,但对于拥有庞大资产的
法人而言,未必具有威慑力;反之,如因此而提高罚金刑的上限,对自
然人又过于严酷。为此,主张分离二者之间的联动关系,应专门就法
人另外设定具有充分威慑力的罚金刑的观点影响巨大,在1992年改
正了一系列的“双罚制”规定。反垄断法(《有关禁止私人垄断以及确
保公正交易的法律》)第95条第1款第1项、《证券交易法》第207条
第1款第1项、《银行法》第64条第1款第1项等就是其例。
5.现在的动向
对于这种基于“双罚制”的法人处罚,现在学者提出了一些新的观
点。例如,有观点认为,应将机关等的监督义务者的范围扩大到高级
管理层;还有观点提出,所谓“企业组织体责任论”,即只要职员的违反
行为具有业务关联性就应肯定法人的责任;另有观点提出“组织模式
论”,亦即,应突破机关的监督责任,根据法人本身是否完善了企业内
日本州法总现(62质)
部管理体制而追究法人自身的故意或过失责任。(1)这些问题不久应
该会作为立法论来探讨。我们的立场为,一方面应维持现有的“双罚
制”形式,同时主张实施三罚规定,即将机关及其上层管理人员的违反
监督义务的行为(作为过失犯)也纳人处罚对象。
二、行为客体与保护客体
(一)行为客体
构成要件还规定了行为客体即作为行为对象的人或物。例如,杀
人行为的客体是人,盗窃行为的客体是财物。但也有并无客体这一物
理性存在的犯罪,如受贿罪、脱逃罪等。
(二)保护客体(保护法益)
尽管存在并无行为客体的犯罪,但不存在没有保护客体的犯罪。
换言之,即便在并无客体这一物理性存在的犯罪中,也有保护客体。
何为保护客体?简单地说,就是保护法益。不存在没有保护法益的犯
罪。这是因为,所有刑罚法规均是为了保护某种法益而制定。
某种犯罪侵犯的法益是什么,这正是刑法各论的重要课题,在此
不加深人,只是例示如下。第95条(妨害执行公务罪)规定,处罚“在
公务员执行公务时,对其实施暴行或胁迫(以妨害公务执行)者”。这
里的行为客体尽管是公务员,但其保护客体并不限于公务员的身体安
全,公务的顺利实施才是其真正所要保护的客体。又如,第172条(虚
假告诉等罪)规定,处罚“以使他人受刑事或惩戒处分为目的,作虚假
的告诉、告发或其他申告者”。何为本罪的保护法益,对此存在两种不
同的观点。即一旦收到虚假告诉,警察一般会开始实施搜查,有时还
会逮捕被告诉人,这样最终会侵犯个人的人身自由。基于这种考虑,
(1)第一种观点认为其保护法益在于(公民)人身自由:反之,(2)第二
种观点认为,其保护法益是国家的审判职能,因为这种行为有害于包
括审判之前的搜查在内的刑事审判的公正。该罪的保护法益究竟是
个人的自由,还是国家审判职能的适正呢?作为解释论来说,这两种
观点均有可能,但这种对保护法益的理解的不同,会具体体现在什么
方面呢?判例认为,由于明文规定为“他人”,即便就并不存在的他人、
虚无的他人实施虚假的告诉,由于既不会侵害到审判职能的适正,也
不会侵害到人身的自由,因而不具有可罚性。问题在于,如何处理同
意告诉,即在被告诉方同意的基础上实施虚假的告诉。(1)如果立足
于保护法益是人身自由这一立场,由于被害人已经同意,故不具有构
成要件该当性或违法性;相反,(2)如果立足于保护法益是国家的审判
职能即国家法益这一立场,国家法益就不能因个人的意思而被放弃。
对此,通说、判例持同意告诉具有可罚性的态度。亦即,通说、判例认
为,第173条的保护法益是(2)国家的审判职能,或者是(1)人身自由
以及(2)国家的审判职能。由此可见,对“何为保护法益”的理解,对
于解释犯罪类型提供了指导性原理,在此意义上,具有非常重要的作用。
三、行为
(一)行为论的意义
所谓犯罪,是指该当于构成要件的违法且有责的“行为”。为此,
不是“行为”就不可能是犯罪。这里具有何为行为这一行为论上的选
择性(经济性)思考的含义。然而,在这里舍弃过多,终会导致“构成
要件是指违法且有责的行为类型”这一定义失去意义
(二)意思行为论(有意性行为论)
一直以来的通说认为,所谓行为,是指“基于意思的身体动静(作
为或不作为)”。由此将并非基于意思的条件反射、梦游症等排除在行
为之外,认为其不具有可罚性。(1)例如,即便因条件反射而弹起的脚
打到了医生的脸部,由于那并非“行为”,就没有必要探讨是否成立暴
行罪。
(三)自然行为论
宪法保护思想、信念的自由,不得处罚单纯的思想、人格本身。可
以说,意思行为论的目的也在于此。但没有必要因此而要求具有有意
性。身体的动静是否是基于意思,只要在责任论、有责性阶段予以探
讨即可。如果在构成要件该当性阶段考虑该行为是否具有“有意性”,
即判断该行为究竟是条件反射还是故意为之,这已涉及责任判断的问
题,并不合适。这样一来,认为并不需要“有意性”,将单纯的“人的身
体动静(作为或不作为)”理解为行为的观点更为妥当。这称为“自然
行为论”(平野109页以下)。第39条第1款规定,“心神丧失者的行
为不可罚”。该规定立足于心神丧失者(无责任能力者)也有行为这一
前提,应该说,自然行为论与第39条第1款之间保持了协调。
(四)目的行为论
“目的行为论”在我国也很有影响。(1)目的行为论的立场在于,
所谓行为,是指试图利用因果法则以达到某种目的的人的意思性活
动。该说由德国刑法学者韦尔·策尔(Hans Welzel,1904~1977)所倡
导,对我国影响很大。(2)但是,该说认为,人的行动具有目的性,因而
唯有目的才是行为的本质、犯罪的本质。举例而言,在杀害他人的场
合,唯有杀害意思即违反规范的意思才是犯罪的本质。之所以倡导该
说,其目的在于,通过将故意纳入行为之中,为故意当然既属于构成要
件要素又属于违法要素提供理论根据。但是,原则上应该将故意理解
为责任要素,因而我们对此说持否定态度。
(五)实行行为
正如前文所述,行为这一概念本身并无太大意义,但实行行为这
一概念则非常重要。尽管否定实行行为这一概念的观点也具有一定
影响[山口(初版)45页],但这属于实定法上的概念,为第43条(“未
遂犯”)、第60~63条(“共犯”)所明文使用,更由于此概念已经深人
渗透到司法实务界,因而我们认为应维持这一概念。
通说的定义为,实行行为,是指“该当于构成要件的行为”(团藤
139页)。但这一定义过于笼统,作为实际的判断标准,并无多大意
义。笔者认为原则上应定义为,所谓实行行为,是指与既遂结果发生
的具体性危险即未遂结果之间具有相当因果关系的行为(在预备犯的
场合,是指与预备结果之间具有相当因果关系的行为)。这种未遂结
果与实行行为通常在时间上前后相连。例如,当出于杀人目的扣动扳
机之时,同时也发生了未遂结果。但在后面所要谈到的隔离犯、间接
正犯、共谋共同正犯、原因自由行为等场合,行为与未遂结果之间则出
现了时间上的偏差。在这些情况下,当行为产生了与该行为具有相当
因果关系的未遂结果之时,该行为便取得实行行为性(山中230页)。
对于并不处罚未遂的损坏器物罪以及过失犯,也能意识到这种实行行
为的存在,但并无实际意义,这留待后述。
在下列场合,实行行为论具有实际意义。例如,甲寻思着乙最好
能被雷打死,并(出于此愿望)命令乙到森林中去,乙果真被雷打死。
在此种情形下,当乙遭遇雷电发生死亡危险之时,便产生了未遂结果,
但由于命令乙去森林的行为与雷电所引起的死亡危险性之间并无相
当因果关系,因而该行为不具有实行行为性,也不具有杀人罪(未遂)
的可罚性。又如,妻子寻思等丈夫回来后让丈夫喝威土忌(以达到毒
死丈夫的目的),并在威士忌里下了毒,但丈夫出乎意料提前回家,并
在妻子不知情的情形下,自己喝下了威士忌而最终死亡。在这种情况
下,由于能认定行为与死亡的危险之间具有相当性,在丈夫就要喝下
威士忌的时点,下毒行为就属于实行行为。但是,在下毒的时点,妻子
对未遂结果的发生并无认识、容忍,(1)因而对杀人的实行行为性并无
认识,即并无故意,其罪责就应限于杀人预备与过失致死。关于这一
点,在未遂(第九章)中还要涉及。
四、结果
既然刑法以保护法益为目的,“结果”便属于构成要件中不可或缺
的要素。结果,是指法益的侵害及其危险。按照区别,犯罪可分为侵
害犯(实害犯)与危险犯,也可称为实质犯与形式犯、结果犯与行为犯。
并且,按照危险的程度,还可进一步分为具体的危险犯、抽象的危险
犯。
(一)结果犯与单纯行为犯
学界大多将结果犯与单纯行为犯(也称为形式犯)作为相对应的
概念。单纯行为犯被认为是,并不伴有法益侵害或者甚至连法益侵害
的危险也不存在的犯罪。例如,道交法中的无视红灯行为(第119条
第1款第1号之2)等。但在以法益侵害为中心的结果无价值论的立
场看来,肯定这种形式的犯罪并不妥当。即便是遥远的危险,但也与
交通事故之间存在联系,关系到人身、生命的侵害,因而应予以处罚
(山口47页、齐野75页也是同样旨趣);反之,夜晚在完全没有车辆通
过的地方无视红灯横穿马路,如果事后看来确实不存在危险,作为连
抽象性危险也不存在的情况,仍有认定为不可罚的余地。
(二)具体的危险犯
危险犯还可分为具体的危险犯与抽象的危险犯。具体的危险犯,
是指必须存在结果发生的具体性危险的犯罪。例如,向非现住建筑物
等放火罪(第109条第2款“但书”)、向建筑物等以外之物放火罪(第
110条)。这些犯罪均明文要求发生“公共危险”,因而属于具体的危
险犯。另外,一般来说,未遂犯也以存在结果发生的具体性危险为必
要,因而也属于具体的危险犯。
(三)抽象的危险犯
有别于具体的危险犯,抽象性危险犯一般可以分为两种情况:类
型性地存在危险的场合、存在拟制的危险的场合。与第109条第2
款、第110条相比,第108条(向现住建筑物放火罪)、第109条第1款
(向非现住建筑物放火罪)的条文中,并无公共危险这一限制概念。因
此,可以解释为,只要向他人作为住所而使用的建筑物放火,仅此便成
立第108条,称为抽象的危险犯。但其理由在于,若向住所放火,一般
性、类型性地会延烧到其他房屋,危及多数人的身体、生命、财产。为
此,在广阔的旷野,即便向独此一间(周围并无其他房屋)的他人住所
放火,由于几乎没有延烧的可能,应认为并不成立向现住建筑物放火
罪。这种危险犯类型,可称为“准抽象的危险犯”。
(四)危险的拟制
危险的拟制,是指由于不可能实际测量(具体把握)损害程度,而
(拟制性地)将一定行为与某种法益侵害连接在一起的情形。第230条
(毁损名誉罪)就是其典型例子。第230条规定,“公然披露事实,毁损他
人名誉的,不问有无该事实”,均予以处罚。这里所披露的事实仅限于,
会降低(有损)对他人的社会性评价的事实。但即便披露了这种事实,
也无法确定,有关该他人的社会性评价是否已实际降低。为此,毁损名
誉罪是在“公然”披露事实之时,即认定评价已经降低而予以处罚。这
是由于不可能实际测量具体法益侵害,才将其作为抽象的危险犯处理。
(五)即成犯、状态犯、继续犯
根据结果发生的形态,犯罪也可以分为即成犯、状态犯、继续犯这
三种类型。即成犯,是指犯罪与法益的侵害同时结束。杀人罪就是典
型的即成犯,一且发生杀害了他人这一结果,由于不可能再一次杀害,
犯罪也随之结束。状态犯,是指犯罪随结果的发生而达到既遂,但法
益侵害的状态其后依然持续。例如,就伤害罪(第204条)而言,应该
认为,犯罪因伤害结果的发生而达到既遂。公诉时效也原则上从该
时点开始起算。这是因为,若非如此,如果认为非伤愈犯罪不告结束,
例如,在斩断一只手或一只脚的场合,由于一生都会延续该法益侵害
状态,公诉时效也永远无法完成,这显然并不合理。盗窃罪(第235
条)也是如此。盗窃行为因夺取了占有而终了,其后,只是被害人无法
使用该财物这一法益侵害状态继续延续而已。继续犯,是指构成要件
该当行为依然持续的犯罪(町野148页),因而只要该行为未终了,犯
罪就并未结束。最为典型的就是监禁罪。将他人关在某一场所,只要
不释放该他人,构成要件该当行为就尚未终了;只要构成要件该当行
为尚未终了,公诉时效也就没有开始。与此同时,如果其他人在监禁
期间参与了该犯罪,则可就该人参与之后的行为构成共犯。可以看
出,区别状态犯与继续犯,在公诉时效的起算点、构成共犯的可能性等
方面,存在实际意义。更准确地说,所谓继续犯,是指该当于构成要件
的实行行为与法益侵害一同持续的犯里。反之,近年来,有力观点主
张,在监禁罪的场合,也不过是构成要件结果持续发生,而非实行行为
本身仍然在持续,因而所谓持续犯,就是构成要件结果正在持续的犯
罪;(1)或者,继续犯,是指能持续认定引起作为构成要件要素的结果
的犯罪(山口48页)。然而,按照这种观点,其结果就是,继续犯与状
态犯之间不再存在差异。因为就上述伤害案件而言,在斩断被害人的
手腕的场合,不得不说,该结果是,由当初的伤害行为所引起的“时时
刻刻、永远具有同等侵害性的持续性构成要件结果”。
(六)犯罪的既遂时点与结束时点
刑诉法第253条第1款规定,公诉时效“自犯罪行为终了之时开
始起算”。为此,犯罪的结束时点也成为问题。判例认为,该条中所谓
“犯罪行为终了之时”,包括犯罪结果的发生。为此,像监禁罪那
样,在只要被害人受到监禁的状态仍在持续,构成要件该当行为与结
果也会持续,犯罪也并未结束的继续犯的场合,公诉时效就尚未开始
起算。而且,在即成犯的场合,一旦达到既遂,结果也同时发生,犯罪
也随之结束,公诉时效的起算时点不成为问题。问题在于状态犯。对
此,近年的有力观点认为,不同于犯罪的既遂时点与结束时点,只要是
即便达到既遂,但犯罪尚未结束的,公诉时效就尚未开始起算。例如,
就损坏建筑物罪而言,在损坏了建筑物之一部分之时,犯罪即达到既
遂。然而,如果继续实施损坏行为,实行行为就会继续,犯罪结果也会
增大,因而不应说,损坏建筑物罪已经结束。而且,伤害罪也是状态
犯,在使得对方受伤之时,即达到既遂,原则上犯罪也归于结束。否
则,在诸如斩断被害人手腕的案件中,由于伤害结果永远会持续,就会
得出时效始终不能完成这种不合理的结论。但是,同样是伤害罪,在
让被害人服用持续发挥功效的药物的场合,就可以说,犯罪结果会持
续地发生、增大,犯罪尚未结束。受到伤害的地方逐渐恶化,犯罪结果
逐渐扩大的场合,也是如此。
危险犯的场合也存在问题。例如,对于已决定开始拍卖的为公司
所有的土地、建筑物,行为人谎称其拥有即便建筑物等被拍卖也不会
丧失效力的建筑物租赁权,向进行现场调查的执行官陈述虚假事实,
使得执行官误信其拥有建筑物租赁权,并在现场情况调查报告书上记
录虚假事实,最后将该报告书提交给执行裁判所的裁判官。对于此
案,被告人方面的上告旨趣为,在向执行官陈述虚假事实,并让其制作
了内容虚假的现场调查报告书之时,诡计妨害拍卖罪就已达到既遂,
犯罪也归于结束,由于此后已历经4年,公诉时效应该已经完成。对
此,最高裁判所认为,陈述内容虚假的事实的行为构成(平成23年
(2011年)刑法部分改正之前]诡计妨害拍卖罪,“但不应理解为,该时
点属于刑诉法第253条第1款所谓“犯罪行为终了之时”。只要拍卖
程序基于上述所陈述的虚假事实而仍在进行,就应该说,尚未达到上
述'犯罪行为终了之时””,进而否定时效已经完成。1)诚然,在让执
行官将虚假事实写人现场情况调查报告书之时,本罪即达到既遂。然
而,在付诸拍卖时,应向相关有意竞拍的人员提供三种文件以供阅读
了解,即除了向裁判官报告虚假内容并写人现场情况报告书之外,还
应提交物件明细表、评估书。这样,妨害拍卖的危险就会不断增大,甚
至达到危险的最高程度:有时候会造成没有竞拍人,最后不得不宣告
流拍。这样,就完全有可能像最高裁判所的决定那样,认为“只要拍卖
程序仍在进行”,就不能说犯罪行为已经终了,因而否定公诉时效已经
完成的结论是正确的。
五、状况与条件
要成立犯罪,除了行为、结果之外,有时候还须以行为当时的状
况、行为之后的事实为要件。例如,妨害灭火罪(第114条)是因在“发
生火灾之际”,实施隐匿灭火器等妨害灭火的行为而成立,“发生火灾
之际”这一行为当时的状况便属于构成要件要素。这种行为当时的状
况属于奠定行为的法益侵害性的违法要素,也属于故意的对象。另
外,有些犯罪以发生一定的事实作为处罚条件。例如,就事前受贿罪
(第197条第2款)而言,仅仅是将要成为公务员者收受了贿赂尚不足
以成立本罪,还以事后实际成为了公务员作为成立要件。这称为客观
的处罚条件。通说认为,这一条件与违法、责任无关。亦即,将要成为
公务员者收受贿赂这一行为本身实质上已足以值得处罚,只不过出于
政策性考虑,将处罚范围限定于实际成为公务员之后。在这种情况
下、客观的处罚条件没有必要是故意的认识对象。反之,也有观点认
为,处罚条件是将行为的违法性提升到可罚性程度的违法要素。在该
观点看来,至少必须对条件的发生存在预见可能性。
六、主观的构成要件要素
(一)目的犯
某些场合下,有别于上述客观的构成要件要素的主观要素即心理
要素,也有可能成为构成要件要素。原则上应客观地判断有无法益侵
害的危险,但在某些场合下,只有具备一定的主观要素才能决定行为
具有法益侵害性。这称为主观的构成要件要素或主观的违法要
素。目的犯中的目的就是其代表。例如,在伪造货币罪(第148
条)中,除了伪造行为这一客观方面之外,“使用的目的”这一主观方面
也是成立要件。在此种情形下,只有具有将伪造的货币置于流通领域
这一“使用的目的”,才会发生有害于针对伪造货币罪之保护法益的
“对于货币的真正性的公共信用”的危险。为此,“使用的目的”属于
主观的违法要素。反之,也有有力观点完全否定主观的违法要素,主
张“使用的目的”属于责任要素。其意图在于,防止违法性的主观
化,进而防止仅凭犯人口供而认定犯罪。但是,即便将“使用的目的”
认定为责任要素,同样也存在仅凭犯人口供而认定犯罪的危险,这一
点并无区别,笔者认为,“使用的目的”还是属于主观的违法要素。
未遂犯中的故意(严格地说,应该是行为意思)同样也属于主观的超过
要素、违法要素,对此在第九章“未遂犯”中探讨。
(二)倾向犯与表现犯
倾向犯,是指行为的违法性决定于一定内心倾向的犯罪。例如,
就强制猥亵罪(第176条)而言,医师出于诊疗目的接触女性患者的身
体,这属于合法行为;但如果是出于满足性欲的目的,则成立本罪。但
是,只要客观上实施的是医疗行为,就属于正当行为(第35条),违法
性不应为医师的内心所左右。有关强行让女性处于裸体状态之后拍
照的行为,最高裁判所判定,出于“报复目的”所实施的该行为不构成
强制猥亵罪。然而,如果本罪是以性的自我决定的自由(性的自由
决定权)为保护法益,则没有必要限定于“满足性欲的目的”。
一般认为,表现犯,是指通过作出不同于行为者内心的表现而成
立的犯罪。伪证罪(第169条)被认为是典型的表现犯。就伪证的
含义采取主观说者认为,证人作出有违自己的记忆的表现(证言)的,
即具有违法性。但如果采取客观说,认为伪证是指证言内容有违客观
真实,对虚假性的认识就应还原至故意的问题,因而不需要表现犯
这一概念(山口97页)。这样,除了目的犯之外,没有必要承认其他主
观的违法要素。
(三)主观的责任要素
主观的构成要件要素还包括责任要素,故意、过失就是其典型,这
留待后述(第八章“有责性”第二节“故意”、第六节“过失”)。除此之
外,取得伪造的货币后知情行使罪(第152条)中的“知情”(严格地
说,应与“不知情取得”这一情况合在一起),由于该罪法定刑很低,属
于责任减轻事由。另外,作为盗窃罪的不成文的构成要件要素的“非
法取得的意思”(按照其用途而利用、处分财物的意思),也是区别属于
“粗暴犯”的损坏器物罪(第261条)与属于“利欲犯”的盗窃罪的主观的责任要素。