浅析不当交易和影子董事

　　《浅析不当交易和影子董事》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析不当交易和影子董事（7页珍藏版）》请在人人文库网上搜索。

　　1、浅析不当交易和影子董事社会观察IlJjl金 2011?11(±) 浅析不当交易和影子董事 闫苏瑜摘要本文以1986年英国澈产法第214,215,251条和2006年英国公司法 第251条为基础，并结合相关案例，对不当交易和影子董事这两个概念的含义，构成，应用等进行简要分析这两个概念的 引入旨在突破公司股东有限责任形式，给予公司的债权人以更充分的保护.依本文之见，现代公司制的建构，公司法的不 断完善是为了在安全和效率之间寻找好平衡点，在基本的公平正义Z上來谋求最大的经济效益. 关键词不当交易影子董事有限责任作者简介:闰苏瑜,中国人民大学法学院2010级法律硕士研究生. 中图分类号:D9

　　2、22.29文献标识码:A文章编号:1009.0592(2011)11.196-02，两概念提出的背景，目的现代公司制的建立是以公司股东的有限责任为基础,在英国 公司法上有两种模式:以股木为限(limitedby shares)和以担保为 限(1 i mi tedby guarantee).有限责任制度的建、'/：对人们投资公司 的风险进行了限制，在一定程度上刺激了经济的发展但是有限 责任制度一个重大的弊端就是不利于公司债权人的保护，公司债 权人能得到的受偿范围仅为公司的责任财产破产公司清算人 扮演的重要角色其中之一就尽量提高可以清偿公司债权人的财 产额度(assetpool).不当交易

　　3、和影子董事制度的引入正是为了 在公司的董事未能尽到其职责,造成公司的财产不当减少时，突 破公司股东的有限责任，使其对自身不当行为造成公司的财产损 失进行弥补，以保障公司债权人的合法利益.二，不当交易制度的相关内容(一) 不当交易的概念根据英国破产法第214条的相关规定，不当交易(wrong? fultrading)tB现在这种情况下:公司的董事在公司开始清算之前， 已经知道或者有理由确信公司不可避免将进入破产程序，仍然操 纵公司继续进行交易而未能采取措施尽量减少公司财产的损失， 这时所进行的交易为不当交易根据第214条第七款的规定，同 样适用于公司的影子董事.不当交易是对213条所规定的欺诈交

　　4、易的补充.根据213 条的相关规定，在欺诈交易的情况下，举证责任比较重，需要证明 董事在主观上有欺诈的故意由于人的主观状态难以证明，欺诈 交易条款几乎成了具文,仅在少数极为明显的情况判决成立，在 规制董事于公司陷入重大财务困境时慎审行为并未起到应有的 作用.通过214条相关规定的制定,减轻了清算人的举证责任， 从而加大了对债权人保护的力度，在特定的情况下，对董事于公 司破产吋的不慎行为造成公司责任财产减少进行补偿，进而保护 公司债权人的利益.(二) 不当交易的认定1不当交易认定的标准.公司进入破产清算程序.根据 英国破产法第214条第6款的规定:公司进入清算程序是因公 司的资产不足以清偿其债务

　　5、，其他的责任和清算费用(2)公司 开始进入清算程序之前，董事知道或应当有理由得出公司己没有 希望避免进入破产清算程序(3)不当交易的主体应为公司的董 事,根据第214条第7款的规定，影子董事也应承担不当交易的 责任.2根据英国破产法第214第3款的规定，法庭在公司的董 事采取了他应采取所有可能的办法来使公司债权人的可能损失 降到最低的情况下,不应做出不当交易的认定.3.根据英国破产法第214条第4款的相关规定:公司的董 事对公司状况的知悉和了解，做出公司将进入破产程序的推断以 及釆取措施尽量减少公司债权人的损失时，应为一个合理谨慎的 善良管理人的角色，承担忠实，勤勉的管理义务:(1)与其职位相

　　6、 当的其他董事应当具有的一般的知识,技能和经验;(2)该董事特 有的一般知识，技能和经验4 .对于从事不当交易董事的诉讼应由公司的清算人提起，相 对于欺诈交易而言，清算人的举证责任大大减轻,董事要承担证 明己己尽最大努力采取所有可能的措施来减少债权人的损失. 不当交易诉讼提起的目的应为填补因董事不当交易产生的损失, 而并非惩罚.(三) 以 ReProduceMarketingConsortiumLtd 为例看不当交易的认定ContinentalAssuranceplc进入破产程序.清算人提出公事的 董事进行了不当交易理由为公司的董事已召开有关公司危机 的会议，通过该会议的召开董事出有因应当可以

　　7、认定公司没有合 理的希望避免破产,之后公司的董事仍然继续进行交易而法官 认为清算人提起的诉讼并不合适，因为根据相关的信息和建议， 公司董事的行为是合理的，在该次会议上,他们对于有关情况进 行了认真的考量.如果董事的行为符合认真履行t己忠实，勤勉义务的善良管 理人的角色，进行合理的行为，董事可以避免被认定为不当交易 所以，董事可以保持清晰并完整的财务状况记录,并对公司的财 务现状进行详细的分析，定期召开董事会,并且要对公司的事务 进行全面的掌握.如果得出公司可能出现财务困境的结论时，应 及时寻求专业的财务和法律人员的帮助，获得专业意见,从而谨 慎地履行自己的职责，以免被认定为不当交易.二，影子董

　　8、事制度的相关内容（一）影子董事的概念根据英国公司法（2006年版）第251条和破产法（1986 年版）第251条的规定,影子董爭（shadowdirecto"是指公司的董 事习惯于依其建议和指示行事的人两个法条中影子董事的定 义是一样的，但是用于不同的语境下要判定一个人为公司的影 子董事，以下这几点是必需的：1.要确认谁为公司的董事.影子董事必须不为公司依法而 定董爭，包括爭实董爭与影子董爭最易混淆的概念即为爭实董 事（defactodirector）,事实董事是实际上起到了董事的作用，而并 未被指定为董事的人他承担了董事所特有的职责，在公司经营 决策的制定过程中与一股的董事起到了相

　　9、同的作用.在1994年 的ReHydrodam案屮,法官对事实董事进行了详尽的界定.Re. Hydrodam案是第一个对影子董事进行公开评析的案例:ReHydro dam公司是EagleTrust集团公司间接的全资子公司，根据债权人 的申请被强制解散.初审法院判决EagleTrust及其两个董事Ha. iwick和Thomas先生都是Hydrodam公司的影子董事，应当承担 相应的责任后EagleTrust公司和两位董事提起了上诉.法官 认为，事实董事就为从来未被正式指定为公司的董事，公司的事llj占轧金2011?11（上）社会观察 实董事的行为如同公司的董事一般，而影子董事指挥公司的董事 会

　　10、，以操纵公司，这种行为是间接的.2董事告诉公司的董事如何行为影子董事并非直接对公 司的事务进行指挥，而是通过自己行为影响公司董事的决策，进 而间接对公司进行事实上的操纵.3.公司的董事依其指示行为影子董事对公司的实际影响 并不是通过指示公司某个或少数董事得以实现，而是对公司的董 事会进行了实际上的控制立法的目的在于对于通过控制董事 会从而实际上控制公司运营的人进行规制，所以仅有一两个董事 依从其指示行事并不能认为是影子董事依董事会表决屮”人头 多数决的原则”，公司董事会中必须有一半以上的董事依其指示 行事，影子董事的指示通过董事会转变为董事会的决策,才能认 定为影子董事.公司的董事会并不a己独

　　11、立地做出决策，而是依 影子董事的指示对公司进行管理依ReHydrodam案中Millet 法官的观点,影子董事资格的存在，需要”一种行为模式,其屮董 事会自身不作出任何判断,只是按照他人的指挥而行动”整个董 事会基木上放弃了自主决策的义务，选择听从第三人的指示，即 该第三人有意控制董事会的决策.4.公司的董事已经习惯于依其指示行为.影子董事的影响 并非是一时的，在某一次决策时影响董事会的判断这要求在认 定影子董事时，在时间上有一定的考量，影子董事对于公司控制 应存续一段时间公司的董事依其指示行为是经常性的,仅在某次决策中进行指示并不足以认定为公司的影子董事.5豁免情形.根据英国公司法第251条

　　12、第2款的规定:一 个人不仅仅因为董事根据其以专业身份岀具的建议行事而视为 影子董事.一些专业的人员依其专业知识为公司提供意见，以辅 助董事会作出决策，这种情况下，不应认定这些专业人员为公司 的影子董事.根据第3款的规定，为下列章Z目的,法人不仅仅因为子公 司的董事习惯于根据其指导或指示行事而视为其任何子公司的 影子董事:第2章，董事的一般义务;第4章，要求成员批准的交 易:第6章，与系董事的单个成员的合同.但是并不是说母公司 就不可能成为子公司的影子董事，在Hydrodam案中,Millet法官 认为如果子公司习惯于听从母公司的指示行事，则母公司可能成 为影子董事如果公司成为影子董事，那么母公

　　13、司中的董事也不 必然会被认定为影子董事，如果母公司的执行董事经常单独亲自 对子公司做出指示，应认定这些董事为影子董事,使其承担个人 责任.(二)以secofstatevDevereller案为例看影子葷事的认定 欧洲快运公司由于欠债大约446万英镑，于1993年进行清 算.不久，贸工部得到针对公司三名正工任命的董事期限不同 的剥夺资格令.工商大臣同样寻求对Devereller先生与Hopkins 先生剥夺董事资格令;他们未被任命为董事，但是他们是公司的 影子董事，根据公司董事资格剥夺法第22(5)条,该法第6条 应当平等地适用于他|'.Devereller先牛自公司成立就参与公 司事务

　　14、，事实上他是银行帐户的签字人之一.他声称自己只是 以公司顾问的身份参与公司事务,Hopkins先生也持同样主张. 初审法官认为关于影子董事认定过程屮，公司的董事应将自己 定位于服从影子董事的指示，以至于其不会做独立的判断.而 Devereller先牛和Hopkins先牛只是以咨询顾问的形式为公司 提供意见,虽然这些意见通常会被董事会接受，仍不应将其认定 为影子董事.上诉法院Morritt法官认为,Devereller先生与Hopkins先生 应当认定为公司的影子董事这一-法条制定的意义是保护大众， 对于法条应做广义的解释，他全面批评了先前判例中过分狭义与 限制性的解释.他认为，这些判例法以法定

　　15、义本身为代价，着重 于创造标准:”将董事会描写为猫的爪子，听从影子董事指令的傀 儡,这意味着超出法定义，要求有一定数量与范围的一定程度的 控制” 他认为，非职业的意见如果在一淀长的时期内被公司的 董事所遵守，而不论该人与董事会的交流贴上何种标签,也足以 认定为影子董事影子董事对于公司的影响不必及于公司所有 方面的事务,重点是证明影子董事对于公司的事务有”真正影响”. 这种服从是一种客观上的判断，只要有指示及结果就可以认定， 并不需要证明公司董事内心是否理解抑或是遵从这在实质上 扩大了认定影子董事的范围，并不单纯依法条单一,僵硬的标准， 而是结果案例的相关的内部和外部因素，进行认定.三，董事，实

　　16、际控制人和债权人，公众利益的平衡为了更为有效地保护公司债权人，大众的利益，英国公司法 创造出了不当交易制度,影子董事制度，突破了公司股东有限责 任原则，使公司的董事，实际控制人在滥用公司形式的情况下，对 公司的债务人承担责任，为有效保护公司债权人的利益筑起了一 道更有坚固的城墙然而，在笔者看来，过于严苛的责任在一定 程度上对于公司的发展也存在着不利因素.如果过于倾向保护公司债权人的利益，则对于董事而言，这种风险实属于大在过去的十多年中，英国无论是立法层面还 是司法层而，公司董事的责任正变得越来越重.这种过重的责 任使真正有能力的人不敢接受董事会的提名，或是在工作一段 时间后辞职.接受任命的董爭

　　17、可能会更为注重保护自己的安全， 规避风险,而不是最大限度地为公司财产的增值努力商业追 求的是利益最大化，其存在风险是必然的,对公司董事课以过重 的注意义务必然会使其在做出决策时畏首畏尾,难以做出满足 其追求最大利益的判断，这从某种程度上來讲也是对债权人有 效责任财产的消极减少在现代社会中,人们必须承担市场经 济所固有的风险.同样,Morritt法官尽量使影子董事的这张大网扩张,也存在 着这样的问题.为公司提供指导的专业人员，会因认定标准过于 严苛而落入影子董事的范畴市场经济追求的是利益最大化，这 是效率，而对债权人的保护则着眼于安全效率和安全始终处于 种充满张力的博弈的状态个体的债权人往往过于

　　18、弱小，所以 需由清算人依不当交易为由提起诉讼,并引入影子董事制度，形 成一种与公司董事讨价还价的力S(bargainpower),从而达到一 种平衡的状态但是不能矫枉过正，不当交易，影子董事制度的 存在有其自身的价值，通过立法进行规定是值得肯定的.然而， 当天平的一端过于倾向债权人利益的保护，也势必会造成经济效 率的低下.利益的衡量往往是一个仁者见仁，智者见智的问题任何法 律概念有其核心和外延，对于外延如何把握，每个人都有不同的 判断，正如有些保守派认为不当交易制度过于激进，不应当采 取，而强调债权人利益保护的学者,法官则努力扩大不当交易适 用的情形所以，依笔者Z见，在司法层面，法官必采取一种更为 谨慎的态度.而更为可取的做法是将法条制定得更为详尽，清 晰，发挥好法律的预测功能:使公司的董事，实际控制人可以更明 确自己行为的界限，公司的清算人能合理地推定出提起诉讼是否 合理，法官也能更为客观地做出判决一一在基本的公平正义之上 来谋取最大的经济效率.参考文献：1张民安现代英美董事法律地位研究.法律出版.2007年版. 葛伟军译.英国2006年公司法祛律出版.2008年版.3jWilliamABrandtd 匸&a