民法典编纂专题 ｜ 吕芳、蔡宁：我国法治话语中“集体所有”概念的生发与证成
原标题：民法典编纂专题 | 吕芳、蔡宁：我国法治话语中“集体所有”概念的生发与证成
作者简介
吕 芳
山东师范大学法学院副教授
法学博士
蔡 宁
山东师范大学法学院-
宪法学与行政法学专业2018级研究生
目录及征稿详情可点击： 《中国不动产法研究》2020年第1辑（总第21辑）目录
我国法治话语中“集体所有”概念的生发与证成
摘 要： “集体所有”是具有中国特色的法治话语。从话语形成的历史维度看，“集体所有”发端于政治安排，勃兴于经济政策，回归至私有权利，其生发历程同时也是“集体所有”制度演变的基本逻辑。从语言修辞维度看，“集体所有”涵盖了“集体”和“所有”的语义要素，寄寓了制度设计者的效用期待。从制度现实维度看，基于对山东省内的农村调研，“集体所有”呈现的主体虚置等困窘现状，都要从对“集体所有”这一概念的正当解释中寻找自洽适用的途径。面对我国“集体所有”的制度窘境和新形势下农村土地制度改革，解释学、语言学分析等多种视角值得引入。映射到当下《民法典》物权编的编纂，“集体所有”的制度优化应立足私权属性，建构主体制度及完整的财产权利。
关键词：集体所有；农民集体；集体所有权
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一
“集体所有”的话语形成与功能嬗变
纵观我国集体所有土地制度的变迁，大致经历了四个阶段，分别是“农民个人土地所有权制度” “农民私有、集体统一经营使用的土地制度”“集体所有、集体统一经营使用的土地制度”以及“集体所有、农民经营的土地制度”。制度变迁中折射出来的我国“集体所有”概念的生发过程，实际上也是我国独特的政治意识与法治信念初生发展的渐变过程。
（一）新中国成立初期的政治安排——国家权力主导下的“集体所有”
“集体所有”概念的生发是 在我国社会主义改造中实现的。从建国初的《中国人民政治协商会议共同纲领》将土地制度作为核心的经济政策，并在其中用27条和35条两项规定加以明确开始，到后来的1954年《宪法》序言“国家在过渡时期的总任务是逐步实现社会主义工业化”，“集体所有”逐渐成为国家权力支配下用以吸纳农民土地所有权的工具。
1.土地改革时期
1947年的《中国土地法大纲》规定了“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度”的内容。这样的“农民土地私有”政策在1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》也基本得到了沿用，并持续到了1950年土地改革时期颁布《中华人民共和国土地改革法》。
2.合作化时期
合作化时期大致可以分为三个发展阶段：互助组、初级社和高级社。这一时期，实行“土地入股，按股分红”“土地入股，按劳分配”的政策，土地改革时期的“农民土地所有权”概念终归消亡。
3.人民公社时期
1958年3月，中共中央政治局成都会议提出要将小型的农业合作社发展成为大型的农业合作社，高级合作社原有的土地和其他生产资料都无偿被收归公社统一所有。
（二）“八二宪法”为集体目标（效率）的实现服务——经济政策需求下的“集体所有”
1982 年《宪法》明确规定农村和城市郊区的土地属于集体所有，这既是对土地所有状态进行了制度性层面的确认，也是为前期埋下伏笔的政治安排寻找出路—— 按照之前的设计预想，接下来就是将土地的“集体所有”转变为“全民所有”。
然而，现实境况的发展并没有被准确预测，人民公社时期农民的生产积极性被严重消磨，加上建国初期我国大力发展工业不惜牺牲农业的道路选择，严重阻碍了农村经济的发展。从家庭联产承包制度开始，到后来的土地承包经营权，土地的使用权不断呈现出“私化”的特点。家庭联产承包责任制下，土地“集体所有”为彼时农民群体的社会保障，国家的粮食安全等起到了关键性作用，究其根本，是充当了特殊时期国家的经济政策，为集体目标乃至举国上下所期待的经济效率服务。
（三）新时代作为私权性质的基本权利——赋予基本权利内涵的“集体所有”
自八二宪法主要通过调整土地使用权的方式开始，不同于之前将财产的公有形式与使用方式挂钩，国家放开了土地使用权，使得生产资料所有制与生产关系逐渐分离。到后来，1988年修宪明确了“集体所有”概念下的土地使用权可以依法转让。2004年宪法修正案的通过，标志着土地“集体所有”概念下集体所有权作为基本权利初露端倪，而到了中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是进一步明确要“赋予农民更多财产权利”。
21世纪以来的法律改革正在致力于建构“集体所有”概念下的具体集体经济组织及其成员完整的财产权。从土地集体所有制度涵盖的相关权利变迁中，不难看出土地集体所有日益呈现出基本权利的属性。
首先，《农村土地承包法》在第一条就释明最初规定承包经营权的目的， 即旨在实现社会保障功能。其次，关于建设用地使用权，根据2004年《土地管理法》规定，我国集体的经营性建设用地只能“被动流转”，但不可忽视的是其 使用权权能正在进一步改革和突破。最后，2007年《物权法》肯定了“宅基地使用权”，但与此同时，明确规定宅基地不得抵押。十七届三中全会提出完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，十八届三中全会后开始试点，到2015年，我国农村土地宅基地使用权制度改革的试点工作已全部展开。2019年《土地管理法》修正案在宅基地方面，在原来一户一宅的基础上增加了户有所居的规定，允许已经进城落户的农村村民在自愿有偿的基础上退出宅基地。
二
“集体所有”的话语探源与修辞解读
（一）“集体所有”的语义要素
“集体所有”是由“集体”和“所有”两个规范词语搭配，从而构成了一个整体意义上的法律概念。
1.“集体”
“农民集体”显然是具体明确的客观存在，是区别于自然人、一般意义上的法人、其他组织、国家的一种新型的特殊民事主体。
2.“所有”
在“所有”的观念萌发之后产生的“所有权”概念，在某种程度上意味着共有，而非个别拥有，直到罗马帝国后期，所有权才真正发展为一种典型而又完全的权利。传统民法理论认为，所有权包含了占有、使用、收益、处分的权能，然而由于现实境况的复杂性，所有权的一些具体权能表达在不同的环境中体现着相应的特殊性。
3.“集体所有”
集体所有权是私权利，但又不能解读为一般的私权利。通常来讲，集体土地所有权可以解读为一项特殊的财产所有权，因而其具备财产所有权的许多基本特征，但其性质显然与私法上的所有权有所不同。在集体土地所有权中，权利主体并不单一，这一现状主要与我国的国情和政治变迁有关。
（二）“集体所有”的语用体现
第一，“集体所有”概念下的集体土地所有权性质 应当解读为基本权利，承认集体拥有完整的所有权权能。“集体所有”概念下的集体土地所有权属于财产权，即便其依旧归属于公有制的范畴，但是其性质如前文所述，已经转变为基本权利。
第二，“集体所有”概念下的集体土地所有权内容表现为：农村集体所有的土地，属于本集体成员集体所有，由集体经济组织代表农民集体行使所有权。
第三，土地的“国家所有”与“集体所有”是平等关系而非整体与部分关系。土地的“集体所有”并非是属于国有前提下的所有，不能藉由“保护耕地”的口号就理所应当地降低集体所有权人的所有权地位，两种所有权在宪法地位上应该是平等的。
第四，“集体所有”概念下的集体土地所有权主体具有双重性：现实存在的各类集体经济组织是土地集体所有权的代行主体，农民集体是土地集体所有权的实质主体。
三
“集体所有”的话语证成与制度反思
（一）“集体所有”的制度效益
1.农地公共价值实现与公共产品供给效率
我国“集体所有”概念下生发出的农地产权是与我国的政治话语、社会制度等相互交织的制度形态，从加强农村稳定和发展出发，村集体拥有农地调控权具有必要性以及不可忽视的现实意义。农村集体经济组织作为具有一定的统筹协调能力的集体组织，由其实施农地调控权，有利于农地公共价值的实现。
2.农地资产价值实现及其农地流转效率
农民通过市场机制对土地承包权进行有效运作和处置，是农民获得农地财产性收益的保障，有利于形成集体所有制框架条件下“稳定承包权、激活经营权”的赋权结构，有利于农地资产价值实现及其农地流转效率。
3.农地要素价值实现及其专业化分工效率
土地经营权的本质是以经营者的利益为前提，以农地资源运用效率为依托。在当前“三权分置”的制度下，放活我国农村土地经营权，具体体现为，农村土地经营权通过竞价方式进行交易、流转，在土地经营权的流转中，产权实现分离：从承包权与经营权的“两权合一”到“两权分离”。如此一来，农村土地经营权流转到更有经营能力的农户，形成“能者经营”的局面。
（二）“集体所有”的现实困境
1.“集体所有”概念下的“集体”虚置问题
一直以来，我国法治话语中对于“集体所有”概念下集体土地的代行主体的规定都是比较明确的：集体经济组织、村委会及村内村民小组，尽管对于“集体所有”概念下的权利直接行使方式还是间接行使的类型，我国法律都进行了规范，但集体土地所有权的权利代表行使仍存在主体虚位的现状，究其原因， 是该制度设定下的法定间接行使主体在现实中存在许多不适格。首先，集体经济组织虚位。其次，村委会虚位。最后，村内村民小组虚位。
2.“集体所有”概念下的“所有”实现问题
根据我国法治话语中关于“集体所有”概念的规范解读和我国现行相关立法实践，我国集体土地所有权主体是全体集体成员，并且实质意义上的所有权主体无法独立行使权利，而必须依赖于农村集体经济组织等其他主体的介入。尴尬的是，我国目前现有立法中仅仅对集体土地所有权的代行主体加以了明确化，对三级代行主体应当以何种方式代行权利并未做出系统而详细的规定。
在对山东省村庄的实地实践调研观察发现：在个别较大的村里，农村集体经济组织和村委会在职能分工上已经有开始分化的趋向，而大部分普通村依然在延续传统做法，村里的一切事情，包括经济发展都由村委会一手抓。
四
“集体所有”的话语升华与制度优化
第一，应当明确在我国法治话语中，“集体所有”这一概念反映的是一项基本权利， 要从主体层面保障农民集体的话语权。首先，若要真正意义上确保“集体所有”概念下的农民集体对农村土地的话语权，使代行主体能够合理谨慎地实施代理行为，我们就需要更加重视对于农民集体决策机制的保障。其次，“集体所有”概念内涵中涵盖了主体“社会义务”的担当，这意味着我国的法治话语中的“集体所有”概念的相关制度设计应当协调好经济效益实现与基本功能、重要职责实现的关系。
第二，基于所有权平等理论，明确“集体所有”概念下的集体土地所有权的权能应当是完整且完全的。首先，通过法律制度层面的设计，完善农村土地所有权权能的具体内容，进一步明晰农民对集体土地所拥有的占有、使用、收益和处分的权能。在农村集体土地所有权制度完善的法治话语体系中，最关键的无疑是让“集体所有”概念下的所有权主体拥有完整的、不受他人干涉的权利。其次，强化“集体所有”概念下集体土地的使用权。最后，赋予并保障农民对土地的处分权，确保乡（镇）、村、村民小组等代行主体法律地位的平等。
第三，顺应时代要求，从“三权分置”与使用权权能等实践层面，寻求“集体所有”概念下 集体土地所有权实现路径的完善。首先，进一步完善“集体所有”概念下一系列使用权制度。其次，进一步完善宅基地使用权的制度。
结 语
在某种程度上，“集体所有”的概念及其相关制度设计是我国法治本土化的一个典型，其生发是偶然性与必然性的结合。但绝不能忽视的一点是，“集体所有”概念在我国的法治话语中恰巧能得到符合我国社会发展与法治变迁的解读，概念制度本身的正当性与可塑性亦不言而喻。
文 / 吕芳 蔡宁
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