第三期‖浅议侵权责任视角下传播新冠肺炎行为人 之重大过错的外观行为
张武杰
卫东区法院一级员额法官，大连理工大学硕士研究生，曾获得全国法院系统学术论文比赛三等奖。
新冠肺炎大疫当前，举国上下进入严格管控状态，但是仍有部分人不服从疫情防控要求，隐瞒武汉等疫区旅行史或者与疫区人员接触史等事实不上报而屡屡参加集聚性活动，成为新的传染“媒介”而造成更多无辜人群被感染或被隔离，给疫情防控工作造成重大隐患并徒增负担。最近在自媒体上刷屏转发的科普小品文“不要成为‘B’，更不要成为‘2B’”，背后既反应出疫情防控的严峻形势，也暗含亟需运用法律手段规范震慑之义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，体现疫情防控时期维护社会大局稳定的国家意志，依法严惩妨害疫情防控的违法犯罪行为。但是，对于因此而引发的传播新冠病毒致人受损害的民事法律责任问题，尚未出台明确的规范意见。
一、对“乙管甲控”新冠肺炎传播人科处民事责任的法律依据
《中华人民共和国传染病防治法》第三条第一款规定，“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。”并在第二、三、四款列举规定了三个等类传染病的具体病种名称，均采取完全列举式规定，未使用“等”或病症临床表征等归纳概括性表述。因此，从法律文本解释学来讲，本次新冠肺炎疫情并不属于《传染病防治法》规定的传染病。
但是，《传染病防治法》第三条第五款规定，“上述规定以外的其他传染病，根据其暴发、流行情况和危害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定并予以公布。”第四条第一款规定，“其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”2020年1月20日，国家卫健委发布公告：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”因此，新冠肺炎在正式命名（国家卫健委于2020年2月8日暂命名，世界卫生组织于2020年2月11命名）前即被列入《传染病防治法》管控传染病，至此方可适用《传染病防治法》进行规范调整，依法采取“乙管甲控”的防控措施。
根据《传染病防治法》第七十七条规定，“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”该条款置于《传染病防治法》第八章“法律责任”下，是总共13条法律责任条款中唯一的民事责任条款。传染病防治法相对于侵权责任法来说属于特别法，因此其中的“民事责任”当然包括侵权责任，当然可以适用侵权责任法来调整规范，对传播新冠肺炎并符合侵权责任构成要件的“单位和个人”，当然可以适用侵权责任法科处民事责任。
二、传播新冠肺炎行为人承担侵权责任应符合“重大过错”的特殊构成要件
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条及第七条的规定，在没有明确的其他“法律规定”的情况下，传播新冠肺炎“给他人人身、财产造成损害的”，应当适用一般侵权责任的过错原则，而不能适用过错推定或无过错的特殊侵权归责原则。至于承担侵权责任的主体，可以按照《传染病防治法》第七十八条的规定，主要为“传染病病人、疑似传染病病人”或“病原携带者”。
1.未如实提供有关情况违反法定防控措施
一般侵权责任的四个构成要件为加害行为、主观过错、损害结果和因果关系。具体到新冠肺炎传播人的侵权责任来说，主要表现在如与他人密切接触（加害行为），被传染人罹患疾病等人身或财产损失（损害结果），且所受损失是由于传播人造成的（因果关系），这些要件比较容易通过证据事实来判断。而主观过错对于是否需要承担责任及责任大小具有重要影响，至于传播人的主观过错及过错程度如何认定，只能通过传播人的外观行为来查明认定。
根据《传染病防治法》第七十七条的规定，单位和个人承担民事责任的一个特殊条件是“违反本法规定”，即传播行为必须同时满足“违反本法规定”的前置条件，方才可以对其科处侵权民事责任。至于《传染病防治法》的规定，主要有第十二条第一款，“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。”以及第四章“疫情控制”规定的具体防控措施，如隔离治疗；限制或者停止人群聚集活动；停工、停业、停课；实施交通卫生检疫，等。
2.明知已感染或处于感染高度可能仍实施可能传播行为
目前，国家虽未出台关于新冠肺炎等高传染性、高致死率类传染病民事责任的法律法规，但是一些省级地方司法机关已经制订了相应的指导意见，值得借鉴参考。如浙江省高级人民法院的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》中规定，“因被感染新冠肺炎而向肺炎传播者提起损害赔偿诉讼的，原则上不予支持。但是有证据证明肺炎传播者在明知自身处于确诊感染、疑似感染或者感染新冠肺炎高度可能的情况下仍未依照政府部门防控要求履行相应行为的除外。”[①]即传播新冠肺炎原则上不承担侵权赔偿责任，但是，对于恶意或者重大过失传播新冠肺炎的，仍应承担侵权责任。
根据国家卫健委发布的最新《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》[②]，新冠肺炎病例诊断分为“疑似病例”和“确诊病例”两类[③]，逐步修正规定了相应的诊断标准。按照目前疫情防控措施来看，一旦被确定为“确诊病例”或“疑似病例”后，甚至作为密切接触者，均被及时强制居家隔离或隔离治疗，几乎不可能再有外出行为，向特定或不特定人群进行传播，故而所谓的“明知”本人为“确诊病例”或“疑似病例”后再行传播的情形微乎其微。而处于“感染新冠肺炎高度可能的情况”，因目前尚无明确的法律依据和医学标准，确实存在短期难以诊断而未被采取防控措施的情形，从而导致向特定或不特定人群进行传播的较大隐患可能。
但是，处于“感染新冠肺炎高度可能情况”的对象，就目前的疫情防控措施来看，多为明知本人或家人具有疫区旅行史或与来自疫区人员的接触史等情况，但却隐瞒不如实上报，且“未依照政府部门防控要求履行相应行为”（主要是《传染病防治法》规定的防控措施等）。因此，如果明知存在依法应当“如实提供”的有关情况，却仍然不如实提供上报，并违反法定防控措施要求，而与他人密切接触的，即可认定其存在重大过错。
三、传播新冠肺炎行为人“重大过错”的举证责任分配
根据侵权责任法的规定，一般侵权责任适用“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，应当由受害人举证证明所遭受的人身或财产损害是由新冠肺炎传播者所造成的。现以本文开头所述“不要成为‘B’，更不要成为‘2B’”的科普案例来说明举证责任问题。
A是疫情初期曾经有过武汉等疫区旅行史并从疫区前往其他地方的人，这些人相对容易确定。A在从疫区旅行归来途中遇到陌生人B，而A和B相互都不知道对方的存在，也不知道A是否已被感染或携带新型冠状病毒病原体。A到达目的地后接触了C，而C基本都是A认识的人，相对也容易确定。但是，B因为不知道自己无意中接触的A已被感染或携带新型冠状病毒病原体，B自己可能也在无意中被传播感染了新冠肺炎，而无辜的D在公共场所无意中接触到了B，D因此而感染了新冠肺炎成为潜在的病原体携带者“2B”。[④]
（1）在A被确诊或确定疑似感染之前，其无疑是“感染新冠肺炎高度可能”主体，但是基于新冠肺炎的高传染性，B或C或D（即“2B”）即便最终被感染上新冠肺炎，而如果A最终经诊断未患新冠肺炎或未携带新型冠状病毒病原体，则无论是B或C或D（即“2B”）后被确诊为新冠肺炎，不能排除受A以外的其他新冠肺炎病人所传播而来，故而A当然不应当承担侵权责任。
反之可知，A承担侵权责任的医学依据应当是其最终被确诊为新冠肺炎患者，或者确诊其携带有新型冠状病毒病原体，此为必要条件，而非充分条件。
（2）A明知有疫区旅行史或与来自疫区人员的接触史，存在“感染新冠肺炎高度可能的情况”，但未依法按照疫情防控部门要求履行防控义务，如未“隔离治疗”、“限制或者停止人群聚集活动”，或未向疫情防控机构报告本人经历等。最终造成C被感染新冠肺炎，则A无疑应向C承担侵权责任。
但是在现有医学技术手段下，很难判定A与B、D，B与D之间是否存在传播疾病的关联，故而无法对侵权因果关系进行判断，相应的举证责任也无法分配。这种情况也是基于传染病的流行病学特性，“因被感染新冠肺炎而向肺炎传播者提起损害赔偿诉讼的，原则上不予支持”的法律考量。
（3）B、C如向A主张侵权损害赔偿责任，根据法律规定，B、C应当举证证明所遭受的人身或财产损害结果系受A传播传染所造成的。这一待证法律事实在现行疫情防控机制下，相对来说比较容易取证，因为一旦A被确诊为新冠肺炎患者，根据法定的“流行病学调查”要求，有关医疗机构或疫情防控机构需要对A的密切接触者进行调查，调查程序流程相对比较严格严密，最终确定后会对A的密切接触者采取相应的防控医学措施。
但是，A存在“未依照政府部门防控要求履行相应行为”的法律事实，按照接近证据一方（具有举证方面的优势，举证能力相对要强些）承担举证责任的民事诉讼证据规则[⑤]，应当由A自己举证来反证自己履行了相应行为，如及时报告相关情况、自觉接受隔离等积极行为义务，以及不到人群聚集地方活动等消极行为义务。这些法律事实，受害人显然没有能力去证明，也不应当由受害人承担举证责任。
四、后语
全国人大法工委发言人于2020年2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行解答时表示，“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”[⑥]明确了新冠肺炎疫情属于不可抗力情形，该回答是否属于立法解释尚待商榷，但是具有较强的指导意义。根据《侵权责任法》第二十九条的规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此次新冠肺炎疫情属于不可抗力，而传播新冠肺炎并致人损害的，似乎不需要承担侵权责任。
但是，根据法律规定及上述解答的表述，不可抗力是“不能预见、不能避免并不能克服的”，即不以当事人主观意志为转移[⑦]，必须同时满足这三个“不能”的要求。而“因被感染新冠肺炎而向肺炎传播者提起损害赔偿诉讼的，原则上不予支持”的规定，也是基于对不可抗力的认定而作出的。如果当事人“明知”有感染的高度可能，故意或重大过失去实施可能传播行为，导致他人被感染的，与不可抗力“不以当事人主观意志为转移”的内涵相悖，应当不属于不可抗力情形。通俗地说，即便不能预见其本人已被传染或他人会被传染，但完全可以采取或遵守防控措施而避免并克服这种传播结果的发生。
同时，《侵权责任法》第二十九条后面的但书明确规定，“法律另有规定的，依照其规定。”至于法律是否另有规定，参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”非因行为人主观意志为转移的不可抗力，当然不应承担侵权责任。而行为人故意或重大过失实施损害行为的，依法仍不免除其侵权责任。
[①]浙江省高级人民法院浙高法民一（2020）1号《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》
[②]国家卫生健康委办公厅、国家中医药管理局办公室2020年2月18日《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》
[③]第六版中取消了第五版湖北省单设“临床诊断”分类，全国统一试行“疑似病例”和“确诊病例”分类。
[④]腾讯网2020-02-07《不要成为“B”，更不要成为“B”》
[⑤]刘清华：《浅议举证责任倒置的理解与运用》，中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/01/id/282055.shtml，于2020年2月16日访问。
[⑥]新浪网http://finance.sina.com.cn/roll/2020-02-10/doc-iimxxstf0357522.shtml，于2020年2月15日访问
[⑦]李为帆：《作为履行障碍的事件及其规范体系》，中国知网https://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode，于2020年2月18日访问。
原标题：《第三期‖浅议侵权责任视角下传播新冠肺炎行为人 之重大过错的外观行为》