法硕狂背《分析》｜第91天
经历了2019年法硕考试的同学可能都会有这样一种共识：法硕变了，重点突击是不行了，全面掌握知识才是王道！为了让大家“不挑食”，全面掌握知识。从7月1日起至12月13日止（除周六外），凯程法硕每天都会带领大家过《考试分析》，做到“无死角”。
看一遍加深记忆是熟悉的过程，背书的过程其实也是熟悉的过程。至于选择背还是看，在于你的目标有多大。
刑法学
（第三遍）
第五节犯罪主观方面
一、犯罪主观方面概述
犯罪主观方面的概念和意义
犯罪主观方面，指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所持的心理态度，是追究行为人危害社会行为的刑事责任的主观基础。我国刑法对犯罪的认定坚持主观罪过责任原则，即行为人对自己的危害社会行为必须具有罪过。行为人对自己的危害社会的行为有故意或者过失，表明行为人具有犯罪的心理态度，故应对其危害行为进行谴责。我国刑法确定了主观（罪过）责任原则，坚持主客观相统一;摒弃了愚昧的结果责任制度，禁止客观归罪。所谓结果责任，是指只要造成损害结果，无论行为人有无罪过（故意和过失）都必须追究刑事责任。结果责任仅根据客观损害就能够定罪处罚，不考虑罪过有无，也往往会作出不合情理的处罚，不仅苛刻而且缺乏道义的根据。主观罪过责任原则体现于《刑法》第16条关于无罪过事件的规定中。
罪过
罪过，即指犯罪行为人对自己的行为所造成的危害后果所持的故意或者过失的心理态度，【2010法单】是犯罪主观方面的最主要的内容，在定罪量刑中具有特别重要的意义。
犯罪主观方面的内容
犯罪主观方面是犯罪行为人对其实施的危害社会的行为及其所造成的结果所持的心理态度，它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等心理因素。其中故意或者过失是犯罪构成主观方面的必要要素，犯罪目的是某些犯罪成立所必须具备的要素，犯罪动机一般不是犯罪的要件，但它对量刑起着重要的作用。
犯罪主观方面与犯罪客观方面的关系
根据主客观相统一的原理，确定行为构成犯罪必须具备：（1）主观方面和客观方面的要件。既不得主观归罪，也不得客观归罪。（2）罪过（故意或者过失）与犯罪行为必须具有同时性。例如，甲意图在次日的集体狩猎活动中伪造意外事件杀害其妻，但是，在当天擦枪时，却因为走火而致其妻毙命。该案中，甲虽早有杀妻之故意，但是此故意与走火致人死亡的行为及其结果并无同时性。因此，只能认定甲在预备过程中有犯罪故意，不能认定甲对走火致人死亡的行为及其结果具有故意。甲对其妻的死亡结果只能成立过失犯罪或者意外事件。罪过心理与犯罪行为同时性原理有一个例外，就是行为人使自己陷于无责任状态的情况。例如，某甲大量饮酒致醉，在癫狂状态中将自己妻子杀害。某甲在实施杀人行为之时或许在事实上完全丧失了辨认和控制能力，没有犯罪心理。对于这样的情况，则不必要求罪过心理与犯罪行为同时。只要行为人在自陷无责任能力状态之前具有罪过心理就能认定行为人有罪过。这在刑法理论中称之为“原因中的自由行为”或“可控制的原因行为”。
无罪过事件:意外事件、不可抗力
无罪过事件，是指《刑法》第16条规定的情况:“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”【2018非法法条分析】无罪过事件可以分为意外事件和不可抗力两种情况：
1. 意外事件。意外事件具有三个特征：
（1）行为在客观上造成了损害结果。
（2）行为人对自己行为所造成的结果既无故意也无过失。
（3）这种损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。
所谓不能预见的原因，是指行为人没有预见，而且根据当时客观情况和行为人的主观认识能力，也不可能预见的原因。例如，甲驾驶一辆货车以1挡时速与其他车辆会车时，由于前、后轮所处的右边路基垮塌，导致所驾驶的货车翻于路外9米深的乱石之中，致2人死亡、1人重伤。对该交通事故案的发生，甲既不具有故意也不是出于过失，而是由于路基垮塌这一不能预见的原因所致，故甲的行为不构成犯罪。
2.不可抗力。不可抗力指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。所谓不能抗拒的原因，是指行为人遭遇到集全部智慧和力量都无法抗衡、不可能阻止危害结果发生的力量。这种不可抗力的来源是多方面的，可以来自大自然，如地震、火山爆发、洪水泛滥、江河决堤等;也可以来自他人;也可以来自牲畜，如惊马冲撞等;也可能来自行为人本人生理疾患或心理障碍，如心脏病发作等。
二、犯罪故意
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犯罪故意的概念和特征
犯罪故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
成立犯罪故意，必须具备以下两个特征：
1.认识因素，就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。“明知”（认识）的范围包括：
（1）对行为、结果以它们之间的因果关系这样的客观事实的明确认识，具体而言是对犯罪构成事实所属情况的认识。例如，走私、运输、贩卖毒品罪的故意，必须对走私、运输贩卖行为和对象是毒品有认识。如果行为人不知道某种物体是毒品而携带、运输、贩卖的，不能成立该种犯罪的故意。
（2）对行为及其结果具有社会危害性的认识。这是对犯罪故意进行否定评价的根据。故意的显著特征是明知不可为而为之，因此故意的认识内容应包括行为人知道自己的所作所为是损害社会或者他人利益的，是“坏事”，有此认识，意味着行为人知其不可为。如果行为人明知其不可为而为之，是应当受到国家的谴责和惩罚的。行为人对社会危害性的认识与对自己行为的违法性认识通常是一致的，但是，违法性认识究竟是否属于故意的成立要素，在理论上还有很大争议。“行为会发生危害社会的结果”包括行为必然导致结果发生和行为可能导致结果发生两种情形。
2.意志因素，就是行为人希望或者放任这种危害结果发生。
犯罪故意的种类:直接故意和间接故意
1.直接故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度。所谓希望危害结果发生，表现为行为人对这种结果的积极追求，把它作为自己行为的目的,并采取积极的行动为达到这个目的而努力。
2.间接故意，指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度【2008单】。所谓放任危害结果的发生，就是听其自然，纵容危害结果的发生，对危害结果的发生虽然不积极追求但也不设法避免。在现实生活中，故意犯罪大多数是直接故意犯罪。间接故意为数不多，它包括三种情形：
（1）为实现某个犯罪意图或目的，而放任另一犯罪结果发生。例如，张三投毒杀害李四，而对也会毒死同室的王五的事实听之任之，结果毒死了王五。张三对王五死亡的结果就是间接故意。
（2）为实现某个非犯罪的意图或目的，而放任犯罪结果发生。
（3）突发性故意犯罪，不计后果，放任结果发生。
直接故意和间接故意的异同
1相同点：
（1）从认识因素看，都是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。
（2）从意志因素看，都不排斥危害结果发生。由此说明和决定了二者都具有故意的性质。
2.不同点：
（1）从认识因素看，二者对危害结果发生认识程度有所不同。在直接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性或者必然性;间接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性。假如行为人认识到危害结果发生的必然性还执意为之造成该结果，那么合理的认定是行为人对该结果持希望态度，具有直接故意。
（2）从意志因素看，二者对危害结果发生的态度明显不同。直接故意是希望这种危害社会的结果的发生，对结果是积极追求的态度；间接故意则是放任这种危害社会结果的发生，不是积极追求的态度，而是任凭事态发展。
（3）特定的危害结果是否发生对二者具有不同的意义。在直接故意的场合，即使追求的特定危害结果没有实际发生，通常也应当追究预备、未遂的罪责;在间接故意的场合，如果没有实际发生特定危害结果，就无所谓犯罪的成立。
三、犯罪过失
犯罪过失的概念和特征
犯罪过失，指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。
犯罪过失具有以下两个特征：
1.没有犯罪故意。对特定的危害结果成立，犯罪过失是以对该结果不具有犯罪故意为前提的。具体而言,行为人对危害结果的发生既不具有希望的态度也不具有放任的态度。如果具有犯罪故意，则成立故意罪，排斥成立过失罪。
2.没有保持必要的小心谨慎的态度。表现为两种情形：
（1）没有履行法律、规章、社会生活准则所要求的注意义务，极端马虎草率、疏忽大意，以致对应当预见并且能够预见的危害结果没有预见；
（2）极端轻率、过于自信，以致对已经预见的危害结果，在应当积极避免并且能够避免的情况下，竟然没有能够避免。在社会生活中，尤其是在广泛使用电力、煤气、锅炉等易燃易爆设备，广泛使用火车、汽车、飞机等高速交通工具的现代社会生活中，人们必须保持必要的谨慎态度，才能够维持社会生活的正常运行。如果行为人采取极端轻率、不负责任的态度，造成灾害性后果的，如火灾、车祸等，就应当依法对其行为的后果承担刑事责任。
因为犯罪过失与犯罪故意在主观恶性程度上具有本质的差别，所以刑法规定犯罪过失的罪责与犯罪故意的罪责明显不同。具体表现为：
（1）对过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这意味着刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别说明的情况下，其主观罪过形式当然是故意，并且不能理解为当然包括过失。只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式是过失或者包括过失，过失才可能构成犯罪，承担刑事责任。这充分显示刑法是以惩罚故意犯罪为主，以惩罚过失犯罪为例外。
（2）对过失行为，只有造成严重后果的才负刑事责任。刑法所规定的过失犯罪有一个明显的共同点，就是都必须以造成法定的严重后果为构成要件。换言之，刑法规定的过失犯罪只有完成形态并且只处罚完成形态。与此形成鲜明对比的是，刑法不仅处罚故意犯罪完成形态，而且处罚其未完成形态（预备、未遂、中止）。
（3）过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。例如，同是致人死亡，《刑法》第232条规定的故意杀人罪的法定最高刑是死刑;而《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑是7年有期徒刑。再如，同是造成火灾，《刑法》第115条规定的放火罪的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而《刑法》第115条第2款规定失火罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
犯罪过失的种类:疏忽大意的过失和过于自信的过失
疏忽大意的过失，指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果的心理态度。它有两个特点：
（1）行为人对可能发生的危害结果应当预见，即有预见的义务，这种预见义务来自共同生活的规则或者习惯，例如禁止酒后开车等，行为人应当预见酒后开车可能发生的后果。行为人预见的义务和预见能力是有机地联系在一起的。法律只对有可能预见的人提出预见的义务。
（2）行为人因疏忽大意而没有预见自己的行为可能发生危害结果。疏忽大意，就是按照行为人行为时的认识能力和客观条件，他本该预见到，由于马虎大意、缺乏责任心而未能预见，以致造成危害结果的发生。应当预见或者没有预见都是针对行为可能发生的危害结果而言的，而不是针对行为本身而言的。例如，司机某甲在给汽车加油时用打火机照明，结果引起火灾，造成重大财产损失。甲有意打火照明，其行为本身是谈不上过失的，但是他对自己打火照明的行为可能引起火灾的结果应当预见，事实上却未能预见，所以具有犯罪过失。可见，过失是针对行为所导致的危害结果而言的。
过于自信的过失，指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。它也有两个特点：
（1）行为人已经预见到可能发生危害社会的结果。对危害结果的预见，包括预见到危害结果发生的可能性和可能产生什么样的危害结果。
（2）行为人轻信自己能够避免危害结果的发生。所谓“轻信能够避免”，是指一方面行为人希望和相信能够避免危害结果发生;另一方面行为人没有确实可靠的客观根据而轻率相信可以避免。譬如过髙地估计了自己能力或者不当地估计了有利的条件，自以为可以避免危害结果发生，而实际上却未能避免。
两种过失的区别是：疏忽大意的过失事先对危害结果的发生没有预见，所以又称无认识的过失;过于自信的过失事先对危害结果的发生有所预见,故又称有认识的过失。
过于自信的过失与间接故意的异同【2014非法简】
过于自信的过失与间接故意的异同主要表现在：
二者的相似点是都预见到危害结果可能发生;都不是希望危害结果发生。
二者的不同点：
（ 1 ）对危害结果发生的认识程度有所不同，根据刑法的规定 ，过于自信的过失是已经预见自己的行为可能发生危害结果;间接故意是明知自己的行为会发生危害结果。可见，间接故意的认识程度较高。
（ 2 ）对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生，是违背行为人意愿的。
因此，行为人为避免危害结果的发生往往采取积极的态度和措施，并且也有避免危害结果的客观根据。而间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即危害结果发生也罢，不发生也罢，都不在乎，甚至纵容危害结果发生。因此，行为人对避免危害结果的发生往往持消极的态度，并且没有避免危害结果的措施和根据;或者纯凭侥幸。关于过失的种类，理论上常见的其他分类还有:根据是否违反业务上的注意义务，分为普通过失与业务过失；根据疏忽或者轻率的程度，分为轻过失与重过失。
疏忽大意的过失与意外事件的异同
二者的相似之处是行为人对危害结果的发生都没有预见。二者的区别是行为人对危害结果的发生是否应当预见。在意外事件中，行为人对损害结果的发生是不可能预见的;在疏忽大意的过失中，行为人对危害结果的发生是应当预见、并且是能够预见的，只是由于疏忽大意而没有预见。在这两种情况下，行为人的主观责任是完全不同的。这就决定了前者不是犯罪，后者则构成过失罪。例如，新中国成立初期在东北某地农村，电影放映员某甲和车夫某乙从县城取来电影胶片后，两人一同将胶片搬进屋内，顺手放在火炉边，把胶片当凳子坐着烤火。不久，两人都离去。后来，胶片被炉火烤燃，发生火灾。在本案中，电影放映员知道胶片具有易燃性，因此应当认识到把胶片放在火炉边可能引起火灾，但是他却没有注意到这个问题，以致胶片被烤燃引起火灾，说明他具有过失。而车夫没有胶片易燃性方面的知识，不可能认识到把胶片放在炉边的危险性，也不应当要求他具有这种知识，认识到把胶片放在炉边的危险性，因此车夫对发生火灾没有过失，对他而言，是意外事件，不构成犯罪。
四、犯罪目的和犯罪动机
犯罪目的的概念，犯罪目的在犯罪构成中的作用
犯罪目的，指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。直接故意的基本内容就是追求某种犯罪结果的发生，包含着犯罪目的，所以刑法对故意犯罪通常不明示犯罪目的。但是对某些犯罪，刑法条文明文规定特定的犯罪目的。例如，《刑法》第303条规定赌博罪必须“以营利为目的”，《刑法》第152条规定走私淫秽物品罪必须“以牟利或者传播为目的”，《刑法》第240条规定拐卖妇女、儿童罪必须“以出卖为目的”，等等。不具备法律所规定的特定目的，就不构成该种犯罪。
因此，特定的犯罪目的也是构成某些犯罪的主观要件。在这种场合,具备法律指明的特定目的是构成该罪的必要的主观要件。间接故意过失犯罪不存在犯罪目的,但可以有其他目的。
犯罪动机的概念，犯罪动机在定罪量刑中的作用
犯罪动机，指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。它说明犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。犯罪动机虽然一般不是犯罪构成的主观要素，但它反映犯罪人的主观恶性,对量刑具有重要的意义。犯罪动机往往是重要的法定或者酌定的量刑情节。例如，《刑法》第397条第2款规定，因为徇私而滥用职权、玩忽职守的，适用较重的法定刑；在司法实践中，动机是否恶劣，是酌定从重或者从轻处罚的重要理由。
犯罪目的与犯罪动机的关系
犯罪动机是推动行为人追求某种犯罪目的的原因，犯罪目的是行为人希望通过实施某种行为实现某种结果的心理态度。刑法注重行为人对犯罪结果的态度，当行为人把某一犯罪结果作为其追求的目标时，该心理内容就是犯罪目的。例如，甲为骗取保险金而杀害被保险人乙。对故意杀人罪而言，其犯罪目的是乙的死亡结果;骗取保险金是动机;但是对于保险诈骗罪而言，其骗取保险金是犯罪目的。若脱离了对犯罪结果态度的判定，则难以确定犯罪的目的或动机。同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机，如杀人可能出于奸情、仇恨、图财、激愤等不同的动机；同一犯罪动机可能实施各种不同的犯罪，如仇视社会的心理可能推动人实施杀人、放火、爆炸等不同的犯罪。
五、刑法中的认识错误【2017法论】
刑法中的认识错误的概念和种类
刑法中的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法中的认识错误可分为两种：（1）法律认识错误。（2）事实认识错误【2012法多】。
法律认识错误的概念、表现形式及评价
法律认识错误，指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况：
1.假想非罪。行为被法律规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。例如，甲未经许可收购珍贵树木制作家具，没有意识到该行为属于《刑法》第344条规定的非法收购、加工国家重点保护植物罪。一般认为，不知法律不是可接受的辩解，因此对“假想非罪”原则上不排除罪责，但是可以酌情减轻罪责，因为在发生假想非罪的场合，行为人毕竟不是明知不可为而为之，主观恶性较小。
2.假想犯罪。行为并没有被规定为犯罪，而行为人误以为是犯罪，例如，某甲复制含有色情内容的有艺术价值的文学作品，本来不构成犯罪，但他却误认为犯罪。因为判断行为性质的根据是法律，而不是行为人对法律的误解，所以行为人“假想犯罪”并不改变其行为的法律性质，不成立犯罪。这种误解对行为性质不发生影响。
3.行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。例如，某甲盗割正在使用的电线，某甲自以为是盗窃罪，而实际上依法是破坏电力设备罪;某甲自以为该罪没有死刑，而实际上其法定最高刑为死刑。这种对法律的误认不涉及行为人有无违法性意识（或者危害性意识），因此不影响罪过的有无大小，也就不影响定罪判刑。
事实认识错误的概念、分类及评价
事实认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。
对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。反之，法律性质不同的,则阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。这里所称的法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形;法律性质不同，是指属于不同犯罪构成的情形。例如，甲本以为乙的提包中装满现金，窃取了乙的提包后却发现里面没有现金，但有大量的其他财物。因为这种错误没有超出盗窃罪之窃取他人财物的范围，故不影响甲对窃取的提包内的财物承担盗窃罪责。反之，甲本以为乙的提包中装满现金，窃取了乙的提包后却发现里面没有现金，但有5枚威力巨大的塑胶炸弹。因为这种错误超出了盗窃罪之犯罪构成的范围，涉及盗窃爆炸物的犯罪构成，所以阻却甲对因错误发生的触犯另一构成要件（盗窃爆炸物罪）事实承担故意的罪责。
事实认识错误分为：客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差、因果关系错误
1.客体错误，指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。例如，甲窃取了乙的提包，发现提包里面还有一支手枪。甲窃取提包通常只有盗窃普通财物的故意，而事实上发生了窃取枪支的结果。因为枪支属于《刑法》第127条规定的盗窃枪支罪的对象，而财物属于《刑法》第264条盗窃罪的对象;分属不同的犯罪构成，侵犯了不同的客体即公共安全和财产权，因此甲发生的事实错误不仅仅是具体对象的错误，而且还是客体错误。客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。甲仅在盗窃罪的限度内承担罪责，对误盗枪支的事实不承担故意的罪责。甲仅能成立盗窃罪。不过，甲一旦持有该枪，可成立非法持有枪支罪。
2.对象错误，指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的（属于同一构成要件）。例如，甲欲杀乙，却误认丙为乙而杀死了丙。甲预想侵犯的对象是乙，实际侵犯的对象是丙。由于乙和丙都是人，同属于《刑法》第232条规定的故意杀人罪的对象，甲无论是杀了丙或杀了乙，都是剥夺他人的生命，都没有超出故意杀人罪犯罪构成之对象的范围，也没有使犯罪客体的性质发生变化。因此，甲构成故意杀人罪既遂。可见，根据法定符合说,对象错误对行为的性质没有影响。例如甲、乙等人夜晚在某居民小区寻衅滋事，遭该小区保安的追赶。甲在奔逃中感觉背后有保安追赶上来，甲拔刀转身朝后面的身影刺去，结果刺死了紧随其后的同伙乙。法院判决甲某构成故意杀人罪既遂。对本案甲某行为认定为既遂，意味着认定甲某对同伙乙某死亡结果成立故意。在适用法定符合说认定这种错误的场合，甲对乙死亡结果事实上的心态是故意还是过失的，已经无关紧要。如果行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上部分相同部分不同的，行为人只就相同的部分承担故意罪责，对不同的部分不承担故意罪责。
3.手段错误，指行为人对犯罪手段发生误用。如甲本想使用毒药杀害张三，但因为误认而错用了一种无毒的药物（手段不能犯未遂）。这种错误不影响罪过的性质。
4.行为偏差,又叫作目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如甲欲杀张三，朝张三射击却击中张三身旁的李四。从表面上看，这也是对象错误，但它不是因为辨认错误，而是因为行为本身的误差（枪法不准）。这是一种客观行为错误，而不是主观认识错误。对行为误差一般也采取法定符合说，即适用对象辨认错误的认定方法解决。假如预想打击的目标与（因行为偏差）实际打击的目标在法律规定的范围内一致，不妨害行为人对误击的目标承担故意罪责;假如在法律规定的范围内不一致，则阻却对误击的目标承担故意罪责。
5.因果关系错误，指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。
（1）行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果；
（2）行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果；
（3）知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责的认定均不发生影响。
关于事实上的认识错误，有两点须注意：
第一，人们在日常生活或者工作中，可能因为误认了对象或误用了方法而造成损害后果。例如，在狩猎时把人误认作野猪而击毙;在医疗中因打错针、发错药而致人死亡等。也可能因为误认了事实（如误把便衣警察的盘查认作罪犯打劫），而误认为自己的行为性质是正当、合法的（行为性质错误〉。常见的如“假想防卫”“假想避险”的情形。这类错误广义上也属于事实认识错误。因为行为人本来就没有犯罪的故意，所以不成立故意犯罪，仅存在有无犯罪过失的认定问题。
第二，行为人在故意犯罪中发生认识错误，但既没有造成预期的犯罪结果，也未能造成预期之外的犯罪结果的，则属于不能犯的问题，不必要适用认识错误的理论来认定。如甲在夜晚谋杀乙时，把乙宅院内拴在树下的驴的影子误认为乙的身影，开枪射击，未中;又如，甲将男人误认作女人,而实施强奸。
民法学
（第二遍）
第六节合同的担保
一、合同担保概述
合同担保的概念
合同担保是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种:抵押、质押、留置、保证和定金。
合同担保具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。
合同担保的分类
合同担保可以依据不同的标准分为不同的种类。
以担保的产生依据为标准，担保可以分为约定担保和法定担保。约定担保是指通过当事人之间的约定而产生的担保;法定担保是指无须当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保。
以担保标的为标准，担保可以分为人的担保和物的担保。人的担保是指以第三人的信用为担保标的的担保，如保证;物的担保是指以担保人的特定财产为担保标的的担保，如抵押、质押、留置。定金可以归人到物的担保,因金钱可以视为特殊的物。
以担保的对象为标准，担保可以分为本担保和反担保。反担保是指债务人或者第三人为担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。其中的担保人为债务人提供的担保即为本担保。
本担保的方式包括抵押、质押、留置、保证和定金，反担保的方式则不包括留置和定金。
二、保证
保证的概念
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。
保证的特征
保证具有以下特征:
首先，保证是由第三人提供的担保方式。
其次，保证属于人的担保。
最后，保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效，保证合同当然不成立或者无效。
保证的设定
保证的设定条件包括：
1.保证人符合法定条件。国家机关原则上不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。企业法人的分支机构经法人书面授权可以提供保证。
2.保证人与债权人达成合意且意思表示真实。保证人提供保证的意思必须明确具体，而且必须是其本人的真实意图，而不是受欺诈或受胁迫的结果。
3.主合同合法有效。主合同无效，保证合同随之无效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，亦不承担其他民事责任;保证人有过错的，承担部分民事责任。
4.应当以书面形式订立保证合同。保证合同内容主要包括:被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间，双方认为需要约定的其他事项。如果欠缺某项内容，可以补正。
保证的方式
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。两者的主要区别在于:一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。根据规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
采用何种保证方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。
保证期间
保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间，亦即保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
保证的效力
保证有效成立后，其效力体现在：
1.在保证人与债权人之间。债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任,而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
2.在保证人与主债务人之间。保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
三、定金
定金的概念
定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。
定金的特征
定金的特征在于:
1.定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%;
2.定金属于金钱担保，具有多重效力；
3.定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效;
4.定金具有从属性,主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。
定金的种类
定金可以分为立约定金、成约定金、解约定金和违约定金。立约定金是指以定金作为订立合同担保的定金。给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。成约定金是指以交付定金作为主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的除外。解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。我国现行法承认上述所有种类的定金。
定金的效力
不同种类的定金，其效力各不相同。立约定金的效力在于担保主合同的订立。成约定金的效力在于促使主合同成立或生效。解约定金的效力在于为当事人保留单方解除主合同的权利。违约定金的效力有三:
其一，担保债务履行。定金是通过对违约方适用定金罚则而起到合同担保作用的。定金罚则的基本规则是:给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。此处的"不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
其二，证明合同成立。定金的交付本身可以视为合同成立的证据。
其三，预先给付，在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。
但违约定金不同于预付款，二者的主要区别在于:
首先，性质不同。违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。
其次，效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用;预付款则无担保之作用。
最后，功能不同。违约定金有制裁功能，预付款无此功能。
法理学
（第三遍）
第十章法律关系
第一节法律关系概述
—、法律关系的概念
法律关系的含义；法律关系的特征
法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。在历史上，法律关系的观念最早来源于罗马法中“法锁”的观念，直到19世纪，法律关系才作为一个专门的概念而存在。
法律关系具有如下特征：
第一,法律关系是依法建立的社会关系。这一特征包含四个方面的含义:
首先，法律规范是法律关系产生的前提【2011非法单】。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。
其次,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是属于法律所调整的，有些是不属于法律调整或法律不宜调整的,还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。
再次，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻。人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，既是一种法律关系，也是法律规范的现实状态。
最后，法律关系是人与人之间符合法律规范的社会关系【2014非法单】。在社会生活中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律，如未经认可的收养关系、以规避法律为目的的契约关系、无效或失效的合同关系等。这些事实关系，都不能看作是法律关系，但是又可能与法律适用相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。
第二，法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系【2010法多】。法律关系属于思想社会关系和上层建筑现象。
首先，法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现。从实质上看，法律关系作为一种社会关系的特殊形式，正在于它体现了国家意志，从这个意义上讲，破坏了法律关系，其实也就违背了国家的意志。
其次，法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现也有着重要的作用。有的法律关系的建立要根据法律关系参加者的意志，如合同法律关系的建立，除了要有一般规定外，签订合同的各方还需要意思表示一致，不能把一方的意思强加给另一方;有的法律关系的建立只需要法律关系参加者一方的意志即可成立，如绝大部分行政法律关系;有的法律关系的产生可以不通过人的意志，而仅由于某种不以当事人的意志为转移的事件发生，如出生、死亡、自然灾害等。在法律关系产生或实现的过程中，国家意志和法律关系参加者的意志是相互作用的，一方面，法律关系参加者的意志必须符合国家意志，否则该法律关系得不到国家的确认和保护，法律关系不可能建立起来。在这个意义上，国家意志对于法律关系的产生和实现起着主导作用。另一方面，体现在法律规范中的国家意志，只有通过法律关系参加者的意志才能实现，否则法律规范所体现的权利和义务就只能是一种抽象的可能性和必然性，不能变成现实，在这个意义上，法律关系参加者的意志对于法律规范中所体现的国家意志的实现又是必不可少的。承认法律关系的意志性，并不能否认它的客观性。其客观性主要表现在:任何法律关系都根源于一定的经济关系，反映一定的经济关系的要求;法律关系作为一定社会关系的特殊形式，除了受经济关系的制约外，还受其他社会关系的制约，反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求;从法律关系本身来看，其一经形成，就作为-种社会法律现象而存在，并对一定社会关系发生影响。
第三，法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。法律规范与法律关系中都包含着主体的权利与义务，但它们在法律规范和法律关系中的表现形式不同。在法律规范中，主体的权利和义务只是一种可能性，是主体能做和应该做的行为，并不是现实行为，是在假定某种事实发生的情况下，设定主体有什么权利和义务，并不表明主体实际已经有了某种权利和义务。而在法律关系中，主体的权利和义务是现实的，法律规范所假定的事实已经发生，从而使主体之间产生了实际的权利义务关系。因此，法律规范中的权利与义务属于可能性的领域，而法律关系中的权利和义务属于现实性的领域。同时，在法律规范中，主体的权利和义务是针对同一类人、同一类行为的，凡是出现法律规范所假定的事实，具有法律规范所规定的主体资格的，都享有同一类权利并承担同一类义务。而在法律关系中，法律所规定的事实情况、主体、权利与义务及其所指向的对象都是具体的。因此，法律规范中的权利与义务是抽象的，而法律关系中的权利与义务是具体的，法律关系是法律规范规定的权利义务在现实社会关系中的体现。没有具体法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。
二 、 法律关系的分类【2011非法分析】
基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系；平权型法律关系与隶属型法律关系；绝对法律关系与相对法律关系;其他分类
基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。基本法律关系是由宪法或宪法性法律文件所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。基本法律关系主要包括公民与国家的关系、国家机构之间的关系、中央与地方的关系、民族之间的关系、所有制关系和分配关系等内容。基本法律关系是社会中根本性的权利和义务关系，直接反映社会基本利益结构，并构成其他法律关系的基础。普通法律关系是依据宪法以外的法律而形成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系【2013法多】。法律关系中的大部分是普通法律关系。诉讼法律关系是依据诉讼法律规范而形成的、存在于诉讼程序之中的法律关系。当基本法律关系和普通法律关系受到破坏或引起当事人之间的争议时，由于提起诉讼，诉讼法律关系便产生了。诉讼法律关系既存在于诉讼程序中出现的各司法机关之间，也存在于各诉讼参与人之间，还存在于各司法机关和诉讼参与人之间。
平权型法律关系与隶属型法律关系是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类【2015法单】。平权型法律关系是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系。所谓法律地位平等,指的是当事人之间没有隶属关系，也就是既不存在职务上的上、下级关系，也不存在一方当事人可以依据职权而支配对方的情形。这种平权型的法律关系以民事法律关系最为典型。当然，在民事行为领域之外也存在许多种平权型法律关系。隶属型法律关系是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。隶属型法律关系既存在于具有职务关系的上、下级之间，也存在于依法享有管理职权的国家机构和在其管辖范围内的各种主体之间。在这种法律关系中，行使职权的机关可通过单方面的意思表示而要求相对人服从。绝大部分行政法律关系属于隶属型法律关系，在这种法律关系中，行使职权的机关可以通过单方面的意思表示要求相对人服从。
绝对法律关系与相对法律关系是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类【2010非法单】。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。绝对法律关系的特点是，只有权利主体是特定的、具体的，而义务主体则是不特定的、不具体的。绝对法律关系以“一个人对一切人”的形式表现出来，即一个特定的人与其他相对人之间的法律关系。相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。相对法律关系的特点是参加法律关系的双方或数方均是特定的、具体的人，其表现形式是“某个人对某个人”。
此外，根据法律关系产生的依据、作用和实现规范的内容不同，还可以将法律关系分为调整性法律关系与保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为产生的、发挥法的调整作用的法律关系，它所实现的是法律规范逻辑结构中的行为模式的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁措施，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复破坏的权利和秩序的法律关系，如刑事法律关系，它发挥着法的保护作用,所实现的是法律规范逻辑结构中的法律后果的内容，是法的实现的非正常形式。
宪法学
（第五遍）
第一章宪法基本理论
第一节宪法概述
一、宪法的概念
宪法是确立公民权利保障和国家机构权限的根本法。
二、宪法的特征
宪法的形式特征
宪法与普通法律的区别，就是宪法的形式特征。
1.宪法内容的根本性。宪法规定国家的根本制度，是对国家和社会生活的宏观规范和调整，宪法规定的内容是有关国家制度和社会制度的基本原则和主要问题，包括国家主权的归属、国家机关的设置及界限、中央和地方的权限划分、公民的权利及范围、基本国策等范畴。宪法内容的根本性表现在宪法规范国家生活和社会生活的总体运行规则，以及各种政治参与主体诸如国家机关、各政党、各种政治力量和公民的政治地位和权利义务界限。
2.宪法效力的最高性。在一国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力。一方面，宪法的最高法律效力表现为对法的最高法律效力。首先,宪法是其他一般法律的立法基础,是其他一般法律制定的依据和基础，为其提供立法原则。宪法是国家的根本法，规定其他法律的立法原则，为整个国家的法律体系的构建提供准则、依据和基础，所以在这个意义上宪法又被称为“母法”，而普通法律则被称为“子法”，表明宪法和普通法律之间的内在关联。其次，宪法具有的最高法律效力表明，任何其他的法律都不得与宪法相抵触，否则，该法律即为无效。我国《宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”宪法是规范国家和社会运行的基本原则和章程，普通法律则是将宪法的原则性规范具体化为具有可操作性的规则，目的是为了促成宪法的原则性规定在现实生活中的落实和实现。在国家的整个法制体系的构建和运行中，宪法是核心和根本，具有最高的法律效力，一切普通法律规范的有效与否及其存废，都应以宪法规范为确定和取舍的依据。另一方面，宪法的最高法律效力表现为对人的最高法律效力。宪法是一切国家机关、政治力量、政治组织以及一切社会组织和个人的根本活动准则，任何组织和个人都不得享有超越于宪法之上的特权。【宪法最高效力的表现（2012多）】
3.宪法制定、修改程序的特殊性。宪法的制定和修改程序比其他一般法律更为复杂和严格，是由宪法内容的重要性和宪法所具有的最高法律效力决定的，其基本精神在于维护宪法的尊严和最高地位。当然，不成文宪法不具备这个特点。宪法的制定和修改程序更为严格，这表现在以下几个方面。【宪法的根本法地位的表现（2015非法多）】【简述我国宪法的特征（2011法）】
首先，宪法的制定程序与其他一般法律不同。宪法是由专门的制宪机构制定的，宪法草案的通过要求2/3或者3/4以上的多数，有的国家甚至还要经全体公民投票才能最终议决。
其次，宪法的修改程序与普通法律不同。各国一般对修宪提案权的主体有特别的限制，如有的国家规定由议会绝对多数提出，有的国家
规定由总统提出，也有的国家规定达到法定数量的公民可以提出。在我国，宪法修正案只能由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提出。一般国家还规定宪法修正案需要有更为严格的通过程序，通常要求立法机关以绝对多数或者特定方式通过。
最后,对于宪法内容的修正往往附加特别的限制，有的国家虽然没有明文规定但却存在着事实上的对修宪内容的限制。
宪法的实质特征
宪法的实质特征表现在宪法是公民权利的保障书、民主制度法律化的基本形式、宪法是各种政治力量对比关系的集中体现。
1.宪法是公民权利的保障书。宪法与公民权利之间存在着极为密切的关系。1789年法国的《人权宣言》明确宣布，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。1791年法国制定的第一部宪法就把《人权宣言》作为宪法的序言。英国的宪法性法律，如1679年的《人身保护法》1689年的《权利法案》也是为保护公民权利而产生的。世界上第一个无产阶级国家的第一部宪法1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为第一篇。现代各国的宪法文本都以规定公民的基本权利为重要内容。从历史发展的角度看，宪法确立的目的就是确认公民的基本权利。从宪法的内容看，国家权力的正确行使和公民权利的有效保障是宪法文本中最为主要的部分，而且从两者之间的关系看，对国家权力的规制也是为了更好地实现和保障公民的权利。从国家的法律体系看，宪法是全面规定公民基本权利的法律部门，对于其他一般法律中对公民的法律权利的设计和规定具有重要的指引作用。
2.宪法是民主制度法律化的基本形式。宪法作为民主制度法律化的基本形式表现在宪法确立了国家的民主施政规则。宪法确认民主施政规则，表现为宪法规定了代议制和普选制，为人民主权的实现构建了政治运行机制。宪法确认民主施政规则，还表现为它以根本法的形式赋予人民广泛的政治权利和其他社会、经济、文化权利，这些权利既是人民当家做主的政治地位在其他社会生活领域的具体体现，同时也是人民政治权利实现的保障。宪法确认和保障广泛的人民权利，实际上为民主施政构建了坚实的社会基础。宪法确认民主施政规则，还表现为它具体规范了国家机构的职权和行使程序,为国家权力的运行提供了法定界限。只有依法对国家权力的分工和运行程序予以规范，才能确保其在民主施政中各司其职，发挥作用。宪法规范国家机构及其权力界限，就是对民主施政的保障，反映了民主政治的内在要求。
3.宪法是各种政治力量对比关系的集中体现。宪法确认社会各阶级的政治地位，首先表现在宪法是在社会政治斗争中取得胜利并掌握了国家政权的那个阶级的意志和利益的集中表现，是统治阶级以根本法的形式确认本阶级的斗争成果、巩固本阶级已经取得的在政治上和经济上的统治地位的法律武器。宪法确认各阶级的政治地位，还表现在宪法的内容和形式要受到阶级力量对比关系的决定和影响，这是各阶级社会政治地位的动态反映。【马克思关于宪法本质的表达（2011非法）】
三、宪法的分类
宪法的传统分类
宪法的传统分类，是资产阶级宪法学者依照宪法形式上的特征对宪法进行的分类。宪法的形式分类能够拓宽人们关于宪法认识的视角，更加全面地了解各国宪法在形式上的共性和差别，对于宪法的内容有更为直观的认识和把握。宪法形式分类的不足之处是不涉及宪法的本质认识，而对宪法的本质认识才是认识和理解宪法的关键。所以，宪法的形式分类虽有其合理性和科学因素，但作为认识和研究宪法的方法论则是不完善的。
依照宪法的形式特征，可以将宪法划分为以下类型：
1.成文宪法与不成文宪法。成文宪法和不成文宪法是英国学者蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类。这种宪法分类所依据的标准为宪法是否具有统一法典形式【2012法单】。成文宪法是指以统一的宪法典的形式表现出来的宪法，它具有规范明确、条文系统、便于执行和监督的特点。世界上第一部成文宪法典是1787年的《美国宪法》，现在世界上绝大多数国家的宪法都是成文宪法。不成文宪法则是指没有统一的法典形式而由带有宪法性质的各种法律文件、宪法判例和宪法惯例组成的宪法。不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未被冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。它具有弹性较大、适应性强的优点，但也具有规范不系统等方面的不足。英国宪法是不成文宪法的代表。【2014非法多】
2.刚性宪法和柔性宪法。刚性宪法和柔性宪法也是英国学者蒲莱士最早提出来的。【2013非法单】这是按照宪法的效力和修改程序是否与普通法律相同和以宪法有无严格的制定和修改机关以及程序为标准而进行的分类。刚性宪法，是指在效力上高于普通法律、在修改程序上比普通法律严格的宪法。刚性宪法有利于保持宪法的权威性和稳定性，有利于宪法的保障和实施。现在世界上绝大多数国家的宪法都是刚性宪法，美国宪法和日本宪法都是刚性宪法的代表。柔性宪法，则是指制定、修改的机关和程序都与普通法律相同的宪法,一般来讲，不成文宪法都是柔性宪法，但有的成文宪法也是柔性的，如中南美洲的哥伦比亚、智利、秘鲁及大洋洲的新西兰等国的宪法就是这样。柔性宪法的好处就是灵活性较强，能适应现实不断变化的需求。
3.钦定宪法、协定宪法和民定宪法。这是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法。现行最古老的钦定宪法是1814年5月17日的《挪威王国宪法》。1889年日本明治天皇颁布的《大日本帝国宪法》和1908年中国清政府颁布的《钦定宪法大纲》等也属于钦定宪法。协定宪法是指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法，往往是各阶级妥协的产物。1830年法国宪法就是《协定宪法》。现存最古老的协定宪法是1809年6月6日的《瑞典王国宪法》，又称政体书或政府组织法。民定宪法是指由民意机关或者公民公决制定的宪法。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。民定宪法奉行人民主权原则，因而至少在形式上强调以民意为依归,以民主政体为价值追求。【大多数国家的宪法形式（2011非法多）】
马克思主义的宪法分类
马克思主义的宪法分类是马克思主义宪法学者依据宪法的阶级本质和赖以建立的经济基础的不同,对宪法进行的分类。按照这个标准，宪法被划分为资本主义类型宪法和社会主义类型宪法。这种分类方法最鲜明的特点在于揭示宪法的本质，反映了宪法的阶级属性。马克思主义的宪法分类方法是科学的分类方法，是马克思主义对宪法学的卓越贡献。宪法类型的理论以宪法的本质属性作为宪法分类标准,将宪法分类的理论奠定在科学的基础之上，在宪法学上具有重要的意义。
四、宪法与依宪治国
依宪治国的含义
坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。我国现行宪法确立的一系列制度、原则和规则，制定的一系列大政方针，都充分反映了我国各族人民的共同意志和根本利益。维护宪法尊严和权威，是维护国家法制统一、尊严、权威的前提，也是维护最广大人民根本利益、确保国家长治久安的重要保障。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。
维护宪法尊严和权威，是维护国家法制统一、尊严、权威的前提，也是维护最广大人民根本利益、确保国家长治久安的重要保障。
宪法与依宪治国的关系
宪法与依宪治国互为基础和前提，是形式与内容的关系,两者是辩证统一的。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。
唯有依宪治国，方能使宪法真正成为现实力量，保证任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，实现“一切违反宪法的行为都必须予以追究”。只有坚持依法治国基本方略和依法执政基本方式，使执政党在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法,才能使宪法成为所有国家机关及其工作人员的最高行为准则。
依宪治国，必须坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、坚持人民当家作主。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。依宪治国是宪法规范与宪法实施的政治实践相结合的产物。宪法是静态意义的法律文本；依宪治国是动态性质的实践过程，也是宪法实现的最终结果。
第二节宪法的产生和历史发展
一、近代宪法的产生
近代宪法产生的条件
宪法并不是随着法的出现而产生的。宪法是法发展到一定阶段的产物，是社会政治历史条件发展到一定阶段的产物。宪法是近代资本主义经济发展的必然产物。宪法是资产阶级政治发展要求的必然结果。宪法是以资产阶级启蒙思想和民主政治理论为基础发展起来的。
英、美、法三国宪法的产生及其特点
英、美、法三国宪法的产生及其特点分述如下：
1.英国宪法。英国宪法被誉为“宪法之母”。英国宪制的确立，是通过逐步限制王权和扩大资产阶级政治权力的途径实现的【2014非法多】。英国宪法就是资产阶级在各个不同时期同封建贵族斗争、妥协的产物。英国宪法由宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等构成【2014非法多】，形成了没有统一的、完整的宪法典形式的、颇具特色的不成文宪法。英国宪法以人民主权思想为指导，突出议会至上的体制特点【2016非法单】。标志着英国宪制逐步确立的宪法性文件主要包括：1215年的《自由大宪章》，1628年的《权利请愿书》，1679年的《人身保护法》，1689年的《权利法案》，1701年的《王位继承法》。在英国的宪法史上，正是通过这些宪法性法律来逐步限制王权，争取和确认英国资产阶级的政治权力和地位，使民主政治制度最终在英国得以确立。
此后，英国采取同样的方式以适应统治秩序的需要，其间著名的宪法性法律有：1832年的《改革法》，1911年的《国会法》，1918年的《国民参政法》，1972年的《共同体法》，1998年的《人权法案》等。正是这些宪法性法律推动着英国的宪制不断地适应现代社会发展的需要，走向未来。
2.美国宪法。美国宪法是世界上第一部成文宪法，是比较典型地体现分权与制衡思想的宪法。美国宪法于1787年制定，1789年正式生效,美国宪法由宪法正文和宪法修正案构成。美国宪法全称为《美利坚合众国宪法》，所有条文均是有关国家政权组织和国家机构活动的内容。在美国宪法正文中，主要体现了以下几项基本原则:人民主权原则和有限政府原则，权力分立和制约与平衡原则，联邦与州的分权原则，对军队的文职控制原则【2013非法多】。在上述原则中，权力分立与制衡原则体现得最为具体、科学和富有特点。根据权力分立和制衡原则，美国宪法明确规定，国会享有立法权，由参议院和众议院组成。众议院任期为2年，按照人口比例选出代表组成;参议院任期为6年，每两年改选总数的1/3,由各州选出两名代表组成。总统享有行政权，总统任期为每届4年，实行间接选举制度。最高法院享有司法权。国会两院通过的法案须提交总统签署，总统如不同意享有否决权，并可将法案退还国会两院重新审议，只有两院各以2/3以上议员维持原案，才能正式通过成为法律;总统经过参议院同意任命高级官员和最高法院法官；国会对总统拥有弹劾权。正是上述充分体现分权与制衡原则的具体制度设计及其实施，保障了美国国家机器的有效运转，使美国的资产阶级民主制度得以巩固和发展。宪法修正案是美国宪法规范体系的重要组成部分。以宪法修正案的方式对宪法进行调整和完善是美国行宪实践中的创造。【09非法单】，现在已经被许多国家仿效和借鉴，其中包括我国。到目前为止，美国共通过宪法修正案27条，其中前10条宪法修正案是美国宪法颁布当年制定的，这10条宪法修正案专门规定了公民的基本权利，即所谓“权利法案”。此后的17条宪法修正案则是对有关宪法制度的补充或修正，其中包括总统选举、禁止蓄奴或强迫劳役、国会选举、公民选举权、总统任期与补缺、男女平等权以及议会增薪法案通过限制等。
3.法国宪法。法国宪法是欧洲大陆第一部成文宪法，以保障人权为特点。1789年7月14日巴黎的革命者攻破象征封建统治的巴士底狱，起义取得了胜利，资产阶级登上政治舞台，国家政权也随之从封建王室转移到资产阶级控制的制宪会议手中。8月27日，制宪会议通过了著名的《人权和公民权利宣言》（简称《人权宣言》），这是法国资产阶级在反封建革命斗争中制定的纲领性文件。1791年制定的法国第一部成文宪法，把《人权宣言》列为序言，以彰显人权的价值。1946年，法兰西第四共和国宪法规定了宪法委员会制度，主要目的是保障议会的权力。1958年法兰西第五共和国宪法设立专章规定宪法委员会，其目的是为了约束议会权力的行使。
宪法的发展及其趋势
第一,各国宪法越来越强调对人权的保障，不断扩大公民基本权利的范围。
第二，政府权力的扩大，是社会发展的必然。各国宪法一方面确认和授予政府更多的权力，另一方面也更加注重通过设定多种监督机制对政府权力加以限制，以防止政府权力的滥用。
第三，各国越来越重视建立违宪审查制度来维护宪法的最高权威。各国普遍认为，必须建立完善违宪审查的机构与制度，行使违宪审查的职能，保障宪法的实施。
第四，宪法领域从国内法扩展到国际法。许多国家的宪法出现了同国际法相结合的内容。在人权的国际法保障方面尤为明显。【2015非法单】【2016法简】
二、新中国宪法的产生和发展
新中国宪法的历史沿革
1.新中国成立初期的临时宪法——《共同纲领》。1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议选举了中央人民政府委员会，宣告了中华人民共和国的成立，并通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》），起到了临时宪法的作用。《共同纲领》除序言以外，共分七章60条。第一章总纲规定中华人民共和国的性质、任务以及人民的基本权利和义务，规定了民族政策、外交政策和军事政策的基本原则。第二章规定政权机关的设置及其相互关系。第三章至第七章分别规定了新中国的经济、文化、教育、军事、外交、民族等各项基本政策。《共同纲领》在新中国成立后的宪法发展史上是一个十分重要的宪法性文件，是新中国成立初期全国各族人民团结奋斗的共同政治基础和大宪章。
2.1954年《宪法》。1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次全体会议通过了《中华人民共和国宪法》，这是中华人民共和国成立后的第一部宪法。1954年《宪法》除序言外，分为总纲、国家机构、公民基本权利和义务以及国旗、国徽、首都共4章106条。1954年《宪法》所确认的基本原则主要是人民民主原则和社会主义原则，是本国经验和国际经验的结合，是原则性和灵活性的结合，是领导智慧和群众智慧的结合。1954年《宪法》是一部好的社会主义类型的宪法，它以《共同纲领》为基础，同时又是对《共同纲领》的发展。由1954年《宪法》所构建的宪法制度和宪法基本结构，为我国以后的立宪活动提供了可参照的模式和原则方向。
3.1975年《宪法》。1975年1月17日第四届全国人民代表大会第一次会议通过并颁布实施了1975年《宪法》，是新中国成立后的第二部宪法。1975年《宪法》除序言外，共4章30条。它反映了我国从1956年起已经进人社会主义社会这一事实，确认了经济制度和国家制度方面的社会主义原则，因此在宪法所反映的历史阶段方面比1954年《宪法》又前进了一步。但是在具体内容方面，与1954年《宪法》相比，不仅没有进步，反而是极大地后退，存在着严重缺点和问题。其主要缺陷是:第一，在总的指导思想上力图以根本法的形式使极“左”思潮合法化;第二，在内容上极大地破坏了我国的民主政治，主要表现在关于国家机构和公民基本权利自由的规定方面;第三，随意删减宪法条文，使得宪法规范体系残缺不全，条文的总量由1954年《宪法》的106条锐减为30条。
4.1978年《宪法》。1978年3月5日，第五届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》，这就是1978年《宪法》，是新中国成立以后的第三部宪法。1978年《宪法》共4章60条，在结构上和1954年、1975年两部《宪法》相同。在内容上，恢复和坚持了1954年《宪法》中的一些好的原则和内容，删除了1975年《宪法》中的一些错误的规定，如全面专政等条款，因而具有一定的历史进步意义。但是，由于当时拨乱反正刚刚开始，“两个凡是”的思想还禁锢着人们的头脑，因此，1978年《宪法》并未能够彻底摆脱1975年《宪法》中极“左”思想的影响。而且在内容上也并不完善，仍然有许多不符合社会发展现实的规定。所以，在正式颁布实施以后虽然经过了1979年、1980年的两次修改，从总体上说还远远不能够适应新的历史时期发展的需要。
5.1982年《宪法》。1982年I2月4日，第五届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国宪法》这就是新中国成立后颁布的第四部宪法，即现行宪法。在结构上，1982年《宪法》除序言外，分总纲、公民的基本权利和义务、国家机构以及国旗、国徽、首都，共4章。与前三部宪法有所不同，1982年《宪法》将“公民的基本权利和义务”一章放在“国家机构”一章之前【2013非法单】，显示了国家对公民基本权利及保障的重视。
中国现行宪法的内容和特点
1982年《宪法》的主要内容和特点表现在以下方面：
第一，总结了历史的经验，规定了国家的根本任务和指导思想。
第二，发展了民主宪制，恢复完善了国家机构体系。在内容上：
（1）加强了人民代表大会制度，省级以上人大设立了专门委员会，规定了人民代表的权利和义务，扩大了人大常委会的职权；
（2）恢复了国家主席的建制，并调整了国家主席的职权;
（3）设立了中央军事委员会，加强党和国家对武装力量的统一领导；
（4）实行了行政和军事系统的个人负责制；
（5）规定了国家领导人员的任期限任制；
（6）体现了精简国家机构和人员的要求。
第三，强调加强民主与法制，保障公民的基本权利和自由。宪法关于社会主义民主建设的规定主要表现在：
（1）确认了国家一切权力属于人民的原则，坚持和完善人民代表大会制度；
（2）规定了国家生活中的一系列民主原则，如民主集中制、任期限任制、首长负责制、人大常委会组成人员不得兼任行政机关和司法机关职务等；
（3）扩大了公民的民主权利和自由。
第四，维护国家的统一和民族团结。为实现台湾与祖国大陆的统一，恢复行使对香港、澳门行使国家主权，宪法从实际出发，根据“一国两制”的原则，规定了设立特别行政区制度;健全了民族区域自治制度，扩大了民族自治地方的自治权限，加强了对自治权实现的法律保障。
宪法修正案
从1988年起，我国开始采用宪法修正案的方式对宪法个别内容予以修改和完善。迄今为止,我国现行宪法共进行过五次修改，形成了52条宪法修正案。【2013、2018非法单】
1.1988年宪法修正案。第1条和第2条宪法修正案是1988年第七届全国人大第一次会议通过的。主要修改之处为，一是在第条增加1款对私营经济作了规定，二是修改第10条第4款，删去了不得出租土地的规定，增加规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。【2016非法单】
2.1993年宪法修正案。第3~11条宪法修正案是1993年3月29日第八届全国人大第一次会议通过的。主要将“社会主义初级阶段”和“建设有中国特色社会主义的理论”及“改革开放”正式写进宪法；以“家庭联产承包为主的责任制”取代“人民公社”，以“社会主义市场经济”取代“计划经济”；规定“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”【2017非法单】。
3.1999年宪法修正案。第12~17条宪法修正案是1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过的。将“邓小平理论”写进《宪法》序言，与马克思列宁主义、毛泽东思想一起，成为指引我国社会主义现代化建设的旗帜;明确了中华人民共和国实行依法治国【2017非法单】,建设社会主义法治国家；明确了我国将长期处于社会主义初级阶段，确立了我国社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度【2012法单】;修改了我国的农村生产经营制度;确立了非公有制经济在社会主义市场经济中的地位【2010非法单】;将《宪法》第28条“反革命的活动”修改为“危害国家安全的犯罪活动”。
4.2004年宪法修正案。第18-31条宪法修正案涉及《宪法》序言、经济制度、公民权利和国家机构等内容的修改和完善，是2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的。2004年宪法修正案共14条，即宪法修正案第18~31条。其主要内容和基本精神如下：
第一，对《宪法》序言的修改，体现了与时俱进的精神。《宪法》序言是宪法的精神和灵魂所在，在宪法立法体系中统率全局、贯穿始终。我国历来重视《宪法》序言的立法建设，1993年和1999年宪法修正案均有修正。这次宪法修改对序言的充实和完善主要有三个内容：
（1）确立“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的指导地位。“三个代表”重要思想写入宪法，对于凝聚党心、民心，指引全国人民坚持正确的政治方向，把握自己的前途和命运，保障改革、发展稳定，开创中国特色社会主义事业新局面，发挥了巨大作用。
(2)增加推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的内容【2016非法单】。把“三个文明”及其相互关系写人宪法，使“三个文明”协调发展具有法律保障。体现了我们党与时俱进的品格，也体现了指导思想的历史感和进步性，符合人类文明发展的趋势和要求，是中华民族实现伟大复兴的基础。
(3)在统一战线的表述中增加社会主义事业的建设者。【2012非法多】
第二，对“经济制度”的修改，体现了保护“私权”的精神。“公权”和“私权"是西方政治学和法学中的概念。公权是指以国家为代表的公共管理权力和公共利益，私权则是指社会主体和公民自主发展的权利和利益。西方传统中奉行私权优于公权原则。在我国，传统理论不承认公权和私权、公法和私法的划分，认为个人利益、社会利益与国家利益应该是内在统一的，在实践上则体现出公法优于私法、公权优于私权的倾向，不重视保护公民个人和社会主体的合法权益。这次修宪，根据市场经济建设和公民权利保护的实际需要，对宪法经济制度的内容作了较大幅度的修改，与前三次宪法修正案相比，力度最大。
(1)完善征用制度，区分了征收和征用两种不同情形，并明确了征收目的、征收程序和国家补偿的原则，有利于明确和理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系。
(2)进一步明确国家对发展非公有制经济的方针。对非公有制经济既鼓励、支持、引导，又依法监督、管理,以促进非公有制经济健康发展。
(3)完善对私有财产保护的规定。一是进一步明确国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护【2010、2016非法单】，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。二是用“财产权”代替原条文中的“所有权”，在权利含义上更加准确、全面。三是我国几部现行法律根据不同情况已经作出了征收和征用的规定，在《宪法》中增加对私有财产的征收、征用制度规定，有利于正确处理私有财产保护和公共利益需要的关系，许多国家的宪法都有类似的规定。
(4)增加建立、健全社会保障制度的规定。建立、健全同经济水平相适应的社会保障制度【2009单】，是深化经济体制改革、完善社会主义市场经济体制的重要内容。
第三，对“公民的基本权利和义务”的修改，体现了保护人权的精神。宪法修正案在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”头一条即第33条中增加一款，作为第3款“国家尊重和保障人权”【2016非法多、2017非法单】。这样修改，主要基于两点考虑:一是尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，这次把它写入宪法，可以进一步为这个方针的贯彻执行提供宪法保障。二是党的十五大、十六大都明确地提出了“尊重和保障人权”。在《宪法》中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我国在国际人权事业中进行交流和合作。
第四，对“国家机构”的修改，体现了服务实践的精神。
(1)完善全国人民代表大会组成的规定。宪法修正案在《宪法》第59条第1款关于全国人民代表大会组成的规定中增加“特别行政区”，符合全国人民代表大会组成的实际情况。
(2)关于紧急状态的规定。宪法原来只对“戒严"作了规定，没有规定“紧急状态”。而“紧急状态”包括“戒严”又不限于“戒严”，适用范围更宽。修正案将“戒严”改为“紧急状态”，既便于应对各种紧急状态，也同国际上通行的做法相一致。
(3)关于国家主席职权的规定。修改为“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节”，实际上是扩大了国家主席的宪法职权。
(4)修改乡镇政权任期的规定。宪法修正案把乡、镇人大的任期由3年改为5年【2017非法单】，各级人大任期一致，有利于协调各级经济社会发展规划、计划和人事安排。
除了上述四大部分的修改外，宪法修正案将《宪法》第四章的章名“国旗、国徽、首都"修改为“国旗、国歌、国徽、首都”；在第一章第136条中增加一款，作为第2款:“中华人民共和国的国歌是义勇军进行曲。”义勇军进行曲承载了中华民族实现独立和发展历程，不仅体现了我们不屈不挠的民族精神，也是珍贵的民族文化遗产之一。将国歌写人宪法，有利于维护国歌的稳定性和权威性，增强全国各族人民的认同感和荣誉感2004年修宪是我国宪法发展史上的重大事件，整个修宪过程和修宪内容都充分体现出务实性、人性化和国际化的特点，使得我国宪法朝着更加民主、人道、理性的方向发展，为中国宪法制度的完善奠定了良好的基础。
5.2018年宪法修正案。自2004年《宪法》修改以来，党和国家的事业又有了许多重要发展变化。特别是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央形成了一系列治国理政新理念新思想新战略，推动党和国家事业取得历史性成就。为了将党和人民在实践中取得的重大理论创新、实践创新、制度创新成果通过国家根本法确认下来，使之成为全国各族人民共同遵循的和国家各项事业、各方面工作的活动准则,2018年对《宪法》进行了第五次修改，通过了21条修正案，主要涉及《宪法》序言、贯彻党的领导、国家机构等方面的内容。
(1)在《宪法》序言部分，增加了“科学发展观，习近平新时代中国特色社会主义思想”的内容，宪法确立其在国家政治和社会生活中的指导地位，反映了全国各族人民的愿望，体现了党的主张和人民意志的统一，具有重大的现实意义和深远的历史意义;创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念是十八大以来以习近平同志为核心的党中央推动我国经济发展实践的理论结晶，《宪法》序言中明确写人“贯彻新发展理念”，“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族的伟大复兴。”统一战线的范围扩大到包括“致力于中华民族伟大复兴的爱国者”；在民族关系上，“平等团结互助和谐的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。”充实和平外交政策的内容，增加了“坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略”，“展现中国对世界各国的责任”，提出了“构建人类命运共同体"的构想。完善依法治国和宪法实施举措，将《宪法》序言中“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”。
(2)充实和加强中国共产党的全面领导的内容，在《宪法》第1条增加规定，“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。宪法从社会主义制度的本质属性角度对坚持和加强党的全面领导进行规定，有利于在全国人民中强化党的领导意识，有效地把党的领导落实到国家工作全过程和各方面，确保党和国家事业始终沿着正确方向前进。增加倡导社会主义核心价值观的内容，《宪法》第24条第2款中“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”修改为“国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。
(3)为推进国家治理体系和治理能力的现代化，在国家机构方面进行了以下的修改:推进合宪性审查工作，将全国人大法律委员会改名为“宪法和法律委员会”；“国家主席任期、副主席任期同全国人大每届任期相同，连续任职不得超过两届”，修改为“国家主席任期、副主席任期同全国人大每届任期相同”；增加设区的市制定地方性法规的规定。在《宪法》第100条增加一款，作为第2款，“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行”。为实现反腐败对公职人员的全覆盖，在国家机构中设立“监察委员会”。在2018年通过的21条宪法修正案中，有11条和监察委员会有关。
【此次宪法修改，为在国家政治和社会生活中贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想提供了宪法保障;为全面贯彻实施宪法确立的国家根本任务、发展道路、奋斗目标提供了宪法保障;为确保党的长期执政和国家长治久安提供了宪法保障;为进一步全面推进依法治国提供了宪法保障;为支持和健全人民当家作主提供了宪法保障。】（2020新增）
法制史
（第五遍）
第一章绪 论【20新增】
中国法制史的概念
中国法制史是研究中国法律的起源，是各个历史时期法律制度的发生、特点、作用和演变规律的科学。它既是法学中的基础学科，也是中国史中的专门史，属于法学和史学的交叉学科。
中国传统法制的主要特征
中国传统法制的主要特征可以概括为：
第一，法自君出，重权隆法。君主享有最高的立法权，决定法律的创制和变迁。法律也以维护君权为要务。君主和统治集团重视制定和运用法律,巩固政权稳定，维护社会秩序。这种传统是古代农耕文明的特性所决定的，具有深刻的社会、历史和文化的根源。
第二，诸法并存，民刑有分。中国古代的法典编纂保持“诸法合体、民刑不分”的体例，但是在法律体系上，则是诸法并存,民刑有分的，即法律体系是由刑法、民事法、行政管理法、诉讼法等法律部门构成
的。“诸法并存，民刑有分”是从法律所调整的社会关系的特殊性和具体性以及由此而形成的法律体系而言的，至于“诸法”是否都发展成独立的部门法，需要结合历史发展的进程予以具体分析。
第三，家族本位，伦理法制。中国古代是沿着由家而国的途径进人文明时代的，因此宗法血缘关系对于社会和国家的诸多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。儒家所倡导的伦理道德成为法律的重要内容和基本精神。法律维护家族本位的社会结构及其经济基础，历经数千年依然保持稳定。道德法律化和法律道德化的交融发展，成为传统法制的重要特征。
第四，调处息争，无讼是求。无讼是中国古代法制建设的价值取向，调处是实现息讼、无讼的重要手段。调处适用的对象是民事案件与轻微的刑事案件，调处的主持者包括地方州县官、基层小吏和宗族尊长。调处息争适应封闭的小农经济基础的深厚地缘关系，依赖的是宗族势力和基层国家权力，凭借的是礼与法相结合的多种法律渊源，维护的是三纲五常的伦理秩序，形成了一整套的完备制度。
中国法制历史中的优秀传统
中国法制历史中的优