博弈论：从肌肉、智慧、工具到法律伦理

　　博弈论：从肌肉、智慧、工具到法律伦理

　　企业与法律网 2022-10-12 10:59 发表于河北

　　原作者：陈中华

　　原标题：当社会把你逼到走投无路时，不要忘记还有一条犯罪的路

　　转载说明：

　　本文摘录原文的法理部分，意在从博弈论角度，明确人类从原始自然正义到法律秩序的形成过程，及其对人类文明的巨大意义，并指出，法律质量优劣对司法实践的影响，特别强调在公力救济失范前提下，必然出现的自力救济的合理性，及其对现实法律、社会秩序不可避免的伤害——文明返祖现象由此发生。

　　首先，让我们欣赏两句名言。一句是西塞罗说的，“法律在暴力面前是没有发言权的”。

　　另一句是马雅可夫斯基说的，“当社会把你逼到走投无路时，不要忘记你身后还有一条路，那就是犯罪，记住这并不可耻”。

　　一、原始正义（自然正义）：从肌肉蛮力到“团结就是力量”

　　使用暴力来解决人与人之间的利益冲突是一个普遍原则。在整个动物界这都是一个真理。人不可能把自己排除在动物界之外。当然，人类发生意见冲突，有时问题十分抽象，需要使用别的方式来予以解决。不过这是后来才出现的较为复杂的情况。最开始，在一个个小游牧人群中，只有最强壮的人才能决定财产的分配，他的意志就是所有人的意志。

　　到后来，对于工具的使用取代了肌肉的力量，拥有优良武器或熟练使用武器的人成了胜利者。从使用武器之日起，智力上的优势开始取代肌肉的蛮力，而争斗的最终目的却是一样的：让对方受伤或失去战斗力而被迫放弃抵抗。如果胜利者消灭了对手，也就是把他杀死，这一目的就完全达到了。这样做的好处是，对手不会复活，对手的下场对其他人有威慑作用。此外，杀死一个敌人还满足了某种本能倾向。

　　另有一种想法可能阻止这一杀人倾向：如果让敌人在被胁迫的情况下活下去，可以利用他为自己服务。这样，胜利者也可能只满足于制服对手，而不杀死他。饶恕敌人不死的观念就是这样开始产生的。但在这之后，胜利者却不得不时时关注被打败对手的复仇愿望，并以牺牲自己的某些安全为代价。

　　这就是事情的原初状况：谁的力量大，谁就占据统治地位，这一统治地位是靠野蛮的暴力或受智慧支持的暴力获得的。我们知道，在人类进化过程中，这种统治状况发生过改变，人们从暴力走向正义和法律。但这条道路是怎样走过来的?我认为是这样的：一些弱者联合起来对付那个强者。“团结就是力量”，联合起来的力量可以战胜一个人的暴力，这种力量后来就代表了与一个人的暴力相对的法律。

　　因此。我们发现，所谓正义，就是一个团体的力量。其实它也是暴力，时时准备打击任何抵抗它的人，它使用的方法和要达到的目的都与一个人的暴力相同。两者唯一的区别是，前者不再是一个人的暴力，而是一个团体的暴力。但是，要想顺利完成这个由个人暴力到公理或正义的转变，就必须满足一个心理学方面的条件，即大多数人的联合应该是持久稳固的。

　　如果联合只是为了反对某一个统治者，在打败对方后就解散了，那么就不会有任何结果，而另一个力量强大的人就会再次建立一种暴力统治，这种权力交接游戏就会永无休止地继续下去。一个团体必须永久地保持自己的存在，必须有各种组织，必须制定各种规则即法律来预防反叛的危险，必须设立权力机构来察看法律是否受到人们的尊重，并监督法律的实施。由于认可了各群体的利益，这一联合体中各成员之间的感情得到发展，这才是团体力量的真正源泉。

　　如果一个团体是由许多力量相当的个体组成，情况就比较简单。这一联合体的法律就会规定：为了保证团体生活的安全，每个人都要在同等程度上放弃个体自由，并把自己的力量转为团体暴力。但这种情况只是在理论上才存在。实际情况则很复杂：从一开始团体中就包含着各种不平等的力量如男人和女人、父母和孩子，不久之后，由于战争和征服，团体中还包含战胜者和战败者、主人和奴隶。

　　因此，一个团体的正义在其内部变成了对于不平等关系的规定。法律总是由统治者制定的，并且是为他们制定的，其中几乎没有被统治者的任何权力。从这时起，在一个团体中就有两个因素在起作用，它们既是法律不稳定的根源。又促进了法律进一步发展。第一个因素：统治者企图让自己凌驾于每个人都必须遵守的禁律之上，也就是想从法律统治退回到原始的暴力统治。第二个因素：团体中被压迫者不断地要求获得更多的权力，并要求获得法律的承认，推动法律向前，也就是说，要求从不平等的正义达到人人平等的正义。

　　二、秩序国家化与暴力新伦理：制恶的法律

　　法律也是暴力，这是一种建立在公平之上的暴力。在一个法律匮乏的社会，有一个人侮辱了另外一个人，第一时间他收到的结果就是被揍。然后被揍的人再去找人揍回去，如果双方势均力敌，就各自找一个代言人出面谈判，最终达成一个双方可以接受的结果。这就是暴力和谈判的解决办法。这个办法虽然可以解决问题，但是以大欺小，以强凌弱的成分非常大。大就是有势力，强就是施暴的能力强。

　　在一些法律健全的地方，一个人侮辱了另一个人，被侮辱的人不需要做出任何的激烈反应，他可以冷静而默默地走开，几天也不露面，几天之后，侮辱人的那个就收到了一封律师信或者法律的传票，如果被告到了，除了罚款赔偿，甚至要挨鞭子抽，这是一件多么暴力的事啊！在法制的社会，如果你与人有激烈的反应，有时候反而是一种示弱。要拿起法律这个武器，武器是工具，武器的作用就是发挥其暴力的本质，用暴力把施暴的那个人的“屁股”打烂。

　　在法制的社会，也有以大欺小，以强凌弱的成分。大就是敢于拿起法律的武器，强就是精通法律，使用法律工具的能力强。在法制的社会，诉诸法律的人不软弱，善于诉诸法律的人是强者，是一个不好惹的家伙。

　　我们已经发现，一个团体是靠两种因素维持的：强迫性的暴力和其成员中的感情联系。如果一个因素不存在，这个团体只有靠另一个因素维持。如果是靠某些观念来维持，只有在这些观念能够表达其成员之间的重要联系时，它们才是有意义的。由此产生一个问题：这些观念有多大力量?从历史上看，它们在一定程度上是有效力的。

　　即使在今天，一旦失去暴力的支持，法律也不可能发挥任何作用。让我们重新回到法律的属性上来给法律与暴力的关系做一个定位。法律具有强制性，法律是由国家强制力保证实施的。国家强制力使法律获得了对全社会的普遍约束力，这种约束力不仅对敌对阶级存在，而且在本阶级内部也存在。当然，并非法律的每一个实施过程都必须借助于国家强制力，国家强制力常常是“备而不用”。

　　法律如果失去了国家强制力，就无异于“一纸空文”，也就失去了法的属性。正如歌德所说：世上有两种和平的暴力，一种是礼貌，一种是法律。其实法律本身，也就是一种暴力。

　　国家制定法律是为了保护每一个人民的权益，绝对不是为了欺压掠夺人民，自然正义高于一切。自然正义是个体拥有的最后人权。什么是自然正义？暴力，是人民得不到法律公平的最后合法权利。作为个体的人，需要法律和政府来保护自己。如果法律虚设，恶霸权贵们得不到法律的惩罚。那么，民众就与法律一样，有权采取暴力手段获得公平正义。所以，法律应当允许状告无门者自行执法，才能使恶霸权贵们不敢肆无忌惮地违纪犯法胡作非为。有此法规后，恶霸权贵们就不敢肆无忌惮地违纪犯法胡作非为，恶霸权贵们不敢肆无忌惮地违纪犯法胡作非为了，就不会产生状告无门的自行执法者。

　　三、劣质的法律：绕不开的复仇文化

　　关于法律应当允许状告无门者自行执法问题，顺便小议一下由此激活的同态复仇与复仇文化。所谓的同态复仇，是一种复仇习俗，氏族、部落成员或集体在遭到外来伤害时，受害方给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤，加害者氏族或部落则交出惹祸人，以求得整个氏族或部落的集体安全。执行同态复仇往往由受害者近亲进行。这样的剧情在影视剧中比比皆是，在现实中也屡见不鲜。曾经的胡文海、杨佳、陈水总、张扣扣......人们记忆犹新。

　　复仇文化是中华文化的另一奇葩，抗日也好，剿匪也罢，“为XX报仇”响彻云霄，勇气倍增。君子报仇十年不晚、杀父之仇夺妻之恨不共戴天、以血还血以牙还牙、杀一个够本杀两个赚一个更是耳熟能详。倘若打开汉语词典或者网上搜索一下，复仇的成语及典故成百上千。无论是人治社会还是法治社会，都会有以强欺弱、仗势凌人甚至无恶不作的团体与个人，法律一旦失去公平正义，甚至为虎作伥，那么，复仇与复仇情结也就在所难免了。

　　司法的初衷，应是维护社会公平正义，而社会之公平正义，即为最广大民众心中之公平正义。应当将每个案件、置于天理国法人情中考量罚，不能只究其果不究其因。我曾说过，如果非要斩杀张扣扣，后果十分严重，将会造成无数滥杀无辜的同类案件发生。杀一个，死，何不杀十人，百人？逼张扣扣变杨佳、胡文海、陈水总。司法不公，违法在先。政法失职，不能解决问题在后。张扣扣只不过是启动了“自然正义”模式。何罪之有？即便是有罪，绝对不该死! 法的公平，比法的严峻，更有社会约束力。

　　当故意谋杀毒死外国人可以判死缓，中国谋杀罪死刑就可以取消了。当贪污受贿一个亿可以判无期，贪贿死刑也可以取消了。当捡鸟蛋可判15年，买塑料仿真枪可判无期，脖子快被砍断都不能无限正当防卫，法律就是专对小民的。

　　厚此薄彼、护官害民，这不是社会主义法制，甚至也不是封建法制，那是权力横行的祸国殃民法，不想要天下的草寇法。各级司法行政机关必须依法履行职责，绝不允许任何组织或者个人有超越法律的特权，对贪赃枉法的政法人员必须严惩不贷。

　　四、司法的耳朵和眼睛：民意的奴隶和正义的主人

　　司法公正是离不开民意参与的，司法审判更不能违背人之常情，独立审判与尊重民意并不矛盾，长期以来，在一些热点公共案件中，总有某些声音指责“舆论绑架司法”、“民意破坏法治”，甚至个别司法人员表示“不亲自看完案卷，就评论判决的是非对错，就是耍流氓”。强调审判独立是对的，但试图以“专业的借口”堵上悠悠众口，却是对民意的漠视。任何判决都不应刻意逃避民意的议论，无菌室的司法是无法赢得公信的，要尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求、将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量。

　　司法应该有一只善听的耳朵，倾听民意，在法律提供的自由斟酌幅度内实现法律效果与社会效果的统一。合理民意应该尊重，公正司法才能真正实现。司法领域的民意，具有追求公平正义的目的性这一首要特征。基于司法是社会公平正义最后一道防线的认识，民意对司法的关注，往往体现在对公平正义的追求上，包含着社会大众对司法公正与效率的期望。司法的本质在于实现社会的公平正义，而实现社会的公平正义，反映的正是民意的目的，因此，从应然状态而言，民意的目的正是司法所追求的结果，二者应该是统一的。

　　2022年10月12日整理

　　诚望与原作者取得联系，当面表示感谢，并探讨相关话题。