代持股的名义股东出让股权，需要得到实际出资人的同意吗？
合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第1063篇文字
代持股的名义股东出让股权，需要得到实际出资人的同意吗？
代持股的情况下，名义股东将股权转让给其他人，需不需要得到实际出资人的同意呢？
或者，在持股的情况下，这部分股权出让给其他人，股权转让合同的出让方，应当是写实际出资人呢还是写名义股东呢？
假如名义股东以自己的名义，将代持股的这份股权转让给了其他人，而股权转让合同上并没有实际出资人同意的字样，那么这份股权转让合同的效力会有问题吗？
上面这些问题涉及到了代持股关系中的核心内容。
很多人对“代持股”有重大误解。
前段时间，给一个客户提供法律服务的过程中，发现了一个情况，那就是，把代持股关系错误地理解为是委托代理的关系，误以为双方是委托代理关系。
代持股关系，根本不是委托代理关系，它是一种特殊的合同关系。虽然很难把它划分到民法典中所规定的那些典型合同中去，但是它肯定不是委托代理合同。
代持股的双方，根本没有委托代理关系，这是很多人没有意识到的。假如能够意识到这一点，那么对代持股关系所蕴含的风险会有明显的感觉。
在委托代理关系中，代理人必须在委托授权的范围内行事，否则对委托人是不产生法律效力的。《民法典》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”
但是，在代持股关系中就不存在这种这种可能，因为，根据公司法的规定，股东的出资和身份的取得都是一种要式行为，是不允许以概括式的委托代理的方式来进行的。
本文前面提到的那几个问题，在下面这个实际的案例中一并出现了，但是由于案件事实的关系，法院并没有直接回答这些问题。先来看一下这个案件的具体情况，然后再来谈谈前面那些问题。
原告顾某向本院提出诉讼请求：1.判令解除顾某、郭某签订的《股权转让合同书》、《股权转让合同书之补充说明》；2.判令郭某立即向顾某返还其持有的A公司29%股权，并协助顾某办理股权工商变更登记；3.本案诉讼费和保全保函费用等由郭某负担。
从这个诉讼请求就可以知道，双方的股权转让合同是约定原告顾某将A公司29%股权出让给被告郭某。
那么，原告为什么要解除合同呢？
根据法院查明的事实：
1、2015年8月，双方签订了股权转让合同书。顾某、郭某在上述股权转让合同书上签字，胡某、郭某分别作为甲方担保方、乙方担保方签字。
2、2017年9月6日，顾某（甲方）与郭某（乙方）、胡某（丙方）等签订补充说明，就受让方郭某支付股权转让款的方式做了补充规定。
3、上述协议签订后，郭某支付了100万股权转让款。余款650万未再支付。
4、A公司成立于2010年6月10日，注册资本为1000万元，原股东为顾某、胡某，持股比例分别为40%、60%。2017年4月26日，顾某与胡某、郭某办理了股权变更登记手续，将其持有的29%的股权变更至郭某名下，将其持有的11%的股权变更至胡某名下。
上述事实表明，双方的股权转让合同，股权变更登记已经完成，大部分股权转让款没有支付
原告在一审的时候，向法院表示经多次催讨，郭某仅支付了部分款项，认为郭某的逾期付款行为已构成严重违约。
一审法院支持了原告的诉讼请求，判决解除股权转让合同。
一审法院这样判决，很正常。
被告郭某不服一审判决，提起了上诉。在上诉时，提到一个特别的上诉理由，有关“代持股”，认为：
顾某不具有诉讼利益，不具有原告主体资格,一审判决遗漏了A公司。
1.郭某提供了其父亲与顾某的短信，顾某在短信中自认其股权早已转让给了胡某，只是未办理股权变更登记，后来出于便利直接以顾某的名义将案涉股权转让给了郭某，顾某仅是名义股东，与郭某也无实质的纠纷。在一审庭审中，顾某明确承认，其对案涉合同并不清楚，所有事项均是委托胡某经办。不能因为顾某与胡某之间相互认可，顾某就成为本案适格原告。
2.胡某在一审中向法院提交的承诺函称，顾某在A公司40%的出资是顾某自己出资的，但顾某实际并未出资，A公司是利用在B公司的分红出资成立，顾某在B公司出资并非其一人所有，涉及其他隐名股东。如涉及案涉股权转让合同是否解除或继续履行，应征求顾某背后隐名股东的意见。
二审法院经审理后，并不支持这个上诉理由。二审法院认为：
本案的争议焦点为，一、顾某是否具有原告主体资格，案涉合同是股权转让合同还是不动产转让合同，A公司是否应作为本案的当事人参加诉讼；二、合同履行中哪方构成违约，守约方是否有权解除合同。
关于争议焦点一，本院认为，顾某具有原告主体资格，案涉合同是股权转让合同，A公司无需作为本案的当事人参加诉讼。理由：
1.2010年6月祥瑞公司设立时,顾某作为公司发起人,根据顾某二审提供的记账凭证、入账通通知书、转账凭证等证据，可以证明顾某以货币出资的方式实缴出资375万元,成为祥瑞公司持股40%的股东。祥瑞公司2010年的公司章程、工商登记备案的信息,均载明了顾某系祥瑞公司持股40%的股东。该信息具有公示效力。郭某所称的顾某实际并未出资，A公司是利用在B的分红出资成立，顾某在B公司出资并非其一人所有，还涉及其他隐名股东，未提供任何证据证明，毫无事实依据。
2.案涉股权转让合同书明确载明顾某为转让方，郭某为受让方，胡某系担保方。顾某曾到庭陈述其系委托胡某办理案涉股权转让事宜，故胡某虽收取部分股权转让款，但并不能据此认为，胡某才是股权的实际转让方。此外，郭某自2017年5月至2019年11月向顾某支付了逾期付款违约金471702元，故顾某也收取了郭某支付的部分款项，合同履行中也是顾某办理了股权变更登记。
3.郭某提供了顾某单方向其父亲发送的短信，即顾某在案外的单方陈述，现胡某已到庭否认了存在转让事宜，表示其仅系顾某的代理人，顾某在诉讼中也认可胡某的说法。顾某也对之所以作上述表述作了合理解释，即自己不想与郭某过多纠缠，所以都推给了胡某。此外，由于权利转让涉及双方当事人，仅有顾某在案外的单方陈述也不足以证明郭某的前述主张，更不足否定上述具有公示公信效力的工商登记信息等。顾某作为公司股东将其持有的股权转让给郭某，并以股权转让方的身份提起股权转让之诉合法有据。因此，顾某作为本案原告主体适格。本院对郭某不具有原告主体资格的上诉意见，不予采信。
3.案涉合同名称即为股权转让合同书，明确转让的标的物为A公司股权，仅是对股权对应的A公司土地、厂房、基础设施的部分所有权作了区分，并对将来可能发生的公司分立作了约定。无论案涉合同的性质为股权转让合同还是不动产转让，本案最大的争议是合同履行中哪方构成违约，守约方是否有权解除合同，合同的性质并不会对上述争议的认定产生实质影响。A公司并非案涉合同的当事人，并非必须参加本案诉讼。本院对郭某关于一审遗漏当事人的上诉意见，亦不予采信。
很“可惜”，此案中，法院认定上诉人没有举证证明对方有代持股的情况，所以并没有直接对本文开头的问题作出解答。
假设，上面这个案件中，能够证明股权的出让方就是名义股东，法院会作出什么结论呢？
根据现在的司法实践来看，案件的判决还是不会变的。因为，无论实际出资人是否同意，名义股东与第三方签订的这份股权转让合同的效力，原则上是不受影响的。
实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系，并不是公司法上的投资入股。
合同的基本法律原则之一，就是合同只能约束合同的当事人，不能约束合同当事人以外的人。
一份即使规定相当全面完善的代持股合同，它也只能约束实际出资人和名义股东。这份股权代持合同，它不能对所投资的目标公司产生法律约束力，也不能对目标公司的其他股东产生法律约束力，更不能对公司以外的第三人产生法律约束力。
因此，当公司以外的第三人想要从名义股东的手里购买股权的时候，他不需要也没有法律义务去探究名义股东手里的股权是否代持的。当然，也有例外，但是那是极为特殊的情形，没有太普遍的参考意义，以往也在笔记中提到过，这里不赘述了。
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